第五章  涉外投资法律实务

ø  考情分析

ø  本章不是重点章节。

ø  主要考察内容是：外商投资行业准入制度、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商投资审批制度、境外投资管理制度；

ø  在考试中需要记忆的知识点比较多，题型主要是单选题、多选题；

ø  预计2014分值在8左右。

第一节  外商投资法律制度

知识点一、外商投资概述 （轮换考点）

外商投资指中国境外的企业、其他经济实体和个人在中国境内设立企业或购买资产或股权的经济行为。

外商投资可分为外商直接投资和外商间接投资。

知识点二、外商投资法律制度 （常考点）

（一）外商投资行业准入制度 12 13

（1） 外商投资项目分为鼓励类、允许类、限制类和禁止类四类；

（2）鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，列入《外商投资产业指导目录》；

（3）不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，为允许类外商投资项目；

（4）允许类外商投资项目不列入《外商投资产业指导目录》。

（5）产品全部直接出口的允许类外商投资项目，视为鼓励类外商投资项目；

（6）产品出口销售额占其产品销售总额70％以上的限制类外商投资项目，经省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府或者国务院主管部门批准，可以视为允许类外商投资项目。

【例题•单选题】

不列入我国《外商投资产业指导目录》的投资项目类别是（   ）。（2013年）

a.鼓励类            b.限制类

c.允许类            d.禁止类

答案：c

解析：根据《外商投资产业指导目录》规定，外商投资项目分为鼓励、限制和禁止。选项c正确。

（二）外商投资企业形式

1、中外合资经营企业 12 13

（1）组织形式：

①有限责任公司；

②合营企业协议与合营企业合同有抵触时，以合营企业合同为准；

③经合营各方同意，也可以不订立合营企业协议而只订立合营企业合同、章程。

（2）资本制度：

①合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资。在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25％。

②合营企业的注册资本一般应当以人民币表示，也可以用合营各方约定的外币表示；

③合营企业一方向第三者转让其全部或者部分出资额时，须经合营他方同意，且合营他方有优先购买权。

【例题•单选题】

根据《中外合资经营企业法》规定，在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于（   ）。（2013年）

a.20%                 

b.25%

c.30%                 

d.35%

答案：b

解析：《中外合资经营企业法》第4条规定，在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。选项b正确。

（3）公司治理制度

①董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。董事会成员不得少于3人。董事的任期为4年，经合营各方继续委派可以连任。

②中外合营者的一方担任董事长的，有他方担任副董事长。

③经1/3以上董事提议，可以由董事长召开董事会临时会议。

④董事会应当有2/3以上董事出席方能举行。

注意：下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：

（1）合营企业章程的修改；

（2）合营企业的中止、解散；

（3）合营企业注册资本的增加、减少；

（4）合营企业的合并、分立。

董事长是合营企业的法定代表人。

总经理、副总经理由合营企业董事会聘请，可以由中国公民担任，也可以由外国公民担任。

【例题•多选题】

根据《中外合资经营企业法》的规定，下列事项中，必须经合营企业出席董事会会议的全体董事一致通过的有（　）。

a、合营企业章程的修改  

b、注册资本的增加   

c、利润的分配          

d、合营企业的合并、分立

（4）收益分配：合营企业缴纳所得税后的利润分配原则如下：

①提取储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金，提取比例由董事会确定；

②储备基金除用于垫补合营企业亏损外，经审批机构批准也可以用于本企业增加资本，扩大生产；

③按照上述第①项规定提取三项基金后的可分配利润，董事会确定分配的，应当按合营各方的出资比例进行分配。

以前年度的亏损未弥补前不得分配利润。

（5）合营期限和终止

合营企业属于下列行业或者情况的，合营各方应当在合营合同中约定合营期限：

①服务性行业的，如饭店、公寓、写字楼、娱乐、饮食、出租汽车、彩扩洗相、咨询等；

②从事土地开发及经营房地产的；

③从事资源勘察开发的；

④国家规定限制投资项目的；

⑤国家其他法律、法规规定需要约定合营期限的。

注意：约定合营期限的合营企业，合营各方同意延长合营期限的，应在距合营期满6个月前向审查批准机关提出申请。审查批准机关应自接到申请之日起1个月内决定批准或不批准。

合营企业在下列情况下解散：

①合营期限届满；

②企业发生严重亏损，无力继续经营；

③合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营；

④因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营；

⑤合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途；

⑥合营企业合同、章程所规定的其他解散原因已经出现。

【例题•单选题】

中国的甲公司与美国的乙公司签订了合营企业合同，约定双方共同出资成立中外合资企业丙公司。以下有关合资企业丙公司的说法，错误的是（   ）。（2012年）

a丙公司的组织形式为有限责任公司

b丙公司具有中国法人资格

c丙公司的法定代表人必须由中方担任

d 丙公司的中方股份一般不得高于75%

解析：（1）根据《中外合资经营企业法》第16条规定：合营企业为有限责任公司。选项ab说法正确。（2）第34条规定：董事长是合营企业的法定代表人。中外合资经营企业一方担任董事长的，由他方担任副董事长。选项c说法错误，当选。（3）资本制度：合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资。在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25％。选项d说法正确。

2、中外合作经营企业 11

（1）组织形式：可为法人或非法人形式。

（2）资本制度

①未按照合作企业合同约定缴纳投资或者提供合作条件的一方，应当向已按照合作企业合同约定缴纳投资或者提供合作条件的他方承担违约责任。

②合作各方应当以其自有的财产或者财产权利作为投资或者合作条件，对该投资或者合作条件不得设置抵押权或者其他形式的担保。

（3）公司治理制度

①合作企业设董事会或者联合管理委员会。董事会或者联合管理委员会是合作企业的权力机构，按照合作企业章程的规定，决定合作企业的重大问题。

②中外合作者的一方担任董事长、主任的，副董事长、副主任由他方担任。董事或者委员的任期由合作企业章程规定，但是，每届任期不得超过3年。董事会或者联合管理委员会成员不得少于3人。

③召开董事会会议或者联合管理委员会会议，应当在会议召开的10天前通知全体董事或者委员。

注意：下列事项由出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员一致通过，方可作出决议：

（1）合作企业章程的修改；

（2）合作企业注册资本的增加或者减少；

（3）合作企业的解散；

（4）合作企业的资产抵押；

（5）合作企业合并、分立和变更组织形式；

（6）合作各方约定由董事会会议或者联合管理委员会会议一致通过方可作出决议的其他事项。

【例题•多选题】

根据外商投资企业法律制度的规定，中外合作经营企业发生的下列事项中，应由董事会（或者联合管理委员会）出席会议的董事（或者委员）一致通过的有（　）。

a、企业章程的修改    b、资产抵押   

c、利润的分配               d、企业的合并

解析：对合作企业章程的修改、注册资本的增减、资产抵押以及合作企业的合并、分立、解散、变更组织形式等事项，应由出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员一致通过。

（4）收益分配：

①中外合作者可以采用分配利润、分配产品或者合作各方共同商定的其他方式分配收益。中外合作者在合作企业合同中约定合作期限届满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有的，外国合作者在合作期限内可以申请按照下列方式先行回收其投资。

②合作企业的亏损未弥补前，外国合作者不得先行回收投资。

（5）合作期限和终止

合作企业的期限由中外合作者协商确定，并在合作企业合同中订明，经审批机关批准可以延长。

合作企业因下列情形之一出现时解散：

①合作期限届满；

②合作企业发生严重亏损，或者因不可抗力遭受严重损失，无力继续经营；

③中外合作者一方或者数方不履行合作企业合同、章程规定的义务，致使合作企业无法继续经营；

④合作企业合同、章程中规定的其他解散原因已经出现；

⑤合作企业违反法律、行政法规，被依法责令关闭。

【例题•多选题】

根据我国有关法律，关于中外合作经营企业的说法，正确的是（   ）。（2011年）

a．中外合作经营企业可以不是法人

b．中外合作经营企业可以不设董事会

c．中外合作经营企业董事每届任期不得超过3年

d．中外合作经营企业总经理应由中国公民担任

答案：abc

3、外资企业  12

（1）组织形式：外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准也可以为其他责任形式。

（2）资本制度

①工业产权、专有技术的作价应当与国际上通常的作价原则相一致，其作价金额不得超过外资企业注册资本的20％。

②外国投资者可以分期缴付出资，但最后一期出资应当在营业执照签发之日起3年内缴清。其中第一期出资不得少于外国投资者认缴出资额的15％，并应当在外资企业营业执照签发之日起90天内缴清。

（3）公司治理制度：由公司章程具体规定。

（4）收益分配：外资企业依照中国税法规定缴纳所得税后的利润，应当提取储备基金和职工奖励及福利基金。储备基金的提取比例不得低于税后利润的10％，当累计提取金额达到注册资本的50％时，可以不再提取。

外资企业以往会计年度的亏损未弥补前，不得分配利润。

（5）期限和终止：外资企业在清算结束之前，外国投资者不得将该企业的资金汇出或者携出中国境外，不得自行处理企业的财产。外资企业清算处理财产时，在同等条件下，中国的企业或者其他经济组织有优先购买权。

外资企业有下列情形之一的，应予终止：

①经营期限届满；

②经营不善，严重亏损，外国投资者决定解散；

③因自然灾害、战争等不可抗力而遭受严重损失，无法继续经营；

④破产；

⑤违反中国法律、法规，危害社会公共利益被依法撤销；

⑥外资企业章程规定的其他解散事由已经出现。

【例题•多选题】

甲公司是某外国企业乙公司在中国境内设立的独资企业。下列与甲企业相关事项的说法中，正确的是（  ）。（2012年）

a、甲企业的组织形式可以是有限责任公司，也可以是股份有限公司

b、甲公司雇佣中国职工，可以经批准后不签订劳动合同

c、乙公司可以分期缴纳出资

d、乙公司对甲公司的责任适用中国法律、法规的规定

解析：（1）外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准也可以为其他责任形式。外国投资者对企业的责任适用中国法律、法规的规定；a错误，d正确。（2）《中华人民共和国外资企业法》第十二条规定：外资企业雇用中国职工应当依法签定合同，并在合同中订明雇用、解雇、报酬、福利、劳动保护、劳动保险等事项；b错误。

（3）外国投资者可以分期缴付出资，但最后一期出资应当在营业执照签发之日起3年内缴清。其中第一期出资不得少于外国投资者认缴出资额的15％，并应当在外资企业营业执照签发之日起90天内缴清；c正确。

（三）外商投资审批制度

 外商投资项目的审批机关主要依据产业类别(见前述)和投资总额(某些特定行业如汽车业、钢铁业除外)，主要包括项目审批(发改委系统)和合同审批(商务主管机关)，当然具体行业还可能涉及行业主管机关。

1、项目审批

2、合同审批

【例题•单选题】

根据我国外商投资审批的有关规定，鼓励、许可类的外商投资项目，若投资总额达到（    ），需报国务院审批。（2011年）

a．1亿美元               b．3亿美元     

c．4亿美元               d．5亿美元