2z106050  施工合同的索赔

大纲要求

2z106051 施工合同索赔的依据和证据

2z106052 施工合同索赔的程序

重点：

施工合同索赔的依据和证据

难点：

施工合同索赔的程序

2z106051  施工合同索赔的依据和证据

知识点一、索赔的依据

索赔的依据主要有：合同文件，法律、法规，工程建设惯例。

知识点二、索赔的证据（重要考点）

常见的索赔证据主要有：

(1)各种合同文件，包括施工合同协议书及其附件、中标通知书、投标书、标准和技术规范、图纸、工程量清单、工程报价单或者预算书、有关技术资料和要求、施工过程中的补充协议等；

(2)经过发包人或者工程师（监理人）批准的承包人的施工进度计划、施工方案、施工组织设计和现场实施情况记录；

(3)施工日记和现场记录，包括有关设计交底、设计变更、施工变更指令，工程材料和机械设备的采购、验收与使用等方面的凭证及材料供应清单、合格证书，工程现场水、电、道路等开通、封闭的记录，停水、停电等各种干扰事件的时间和影响记录等；

(4)工程有关照片和录像等；

(5)备忘录，对工程师（监理人）或业主的口头指示和电话应随时用书面记录，并请给予书面确认；

(6)发包人或者工程师（监理人）签认的签证；

(7)工程各种往来函件、通知、答复等；

(8)工程各项会议纪要；

(9)发包人或者工程师（监理人）发布的各种书面指令和确认书，以及承包人的要求、请求、通知书等；

(10)气象报告和资料，如有关温度、风力、雨雪的资料；

(11)投标前发包人提供的参考资料和现场资料；

(12)各种验收报告和技术鉴定等；

(13)工程核算资料、财务报告、财务凭证等；

(14)其他，如官方发布的物价指数、汇率、规定等。

知识点三、索赔证据的基本要求

索赔证据应该具有真实性、及时性、全面性、关联性、有效性。

知识点四、索赔成立的条件（重要考点）

1．构成施工项目索赔条件的事件

通常，承包商可以提起索赔的事件有：

(1)发包人违反合同给承包人造成时间、费用的损失；

(2)因工程变更（含设计变更、发包人提出的工程变更、监理工程师提出的工程变更，以及承包人提出并经监理工程师批准的变更）造成的时间、费用损失；

(3)由于监理工程师对合同文件的歧义解释、技术资料不确切，或由于不可抗力导致施工条件的改变，造成了时间、费用的增加；

(4)发包人提出提前完成项目或缩短工期而造成承包人的费用增加；

(5)发包人延误支付期限造成承包人的损失；

(6)合同规定以外的项目进行检验，且检验合格，或非承包人的原因导致项目缺陷的修复所发生的损失或费用；

(7)非承包人的原因导致工程暂时停工；

(8)物价上涨，法规变化及其他。

2．索赔成立的前提条件

索赔的成立，应该同时具备以下三个前提条件：

(1)与合同对照，事件已造成了承包人工程项目成本的额外支出或直接工期损失；

(2)造成费用增加或工期损失的原因，按合同约定不属于承包人的行为责任或风险责任；

(3)承包人按合同规定的程序和时间提交索赔意向通知和索赔报告。

以上三个条件必须同时具备，缺一不可。

2z106052  施工合同索赔的程序

知识点一、索赔意向通知和索赔通知（重要考点）

在工程实施过程中发生索赔事件以后，或者承包人发现索赔机会，首先要提出索赔意向，即在合同规定时间内将索赔意向用书面形式及时通知发包人或者工程师（监理人），向对方表明索赔愿望、要求或者声明保留索赔权利，这是索赔工作程序的第一步。如果干扰事件对工程的影响持续时间长，承包人则应按工程师（监理人）要求的合理间隔（一般为28天），提交中间索赔报告，并在干扰事件影响结束后的28天提交一份最终索赔报告。否则将失去该事件请求补偿的索赔权利。

索赔意向通知要简明扼要地说明以下四个方面的内容：

(1)索赔事件发生的时间、地点和简单事实情况描述；

(2)索赔事件的发展动态；

(3)索赔依据和理由；

(4)索赔事件对工程成本和工期产生的不利影响。

一般索赔意向通知仅仅表明索赔的意向，应该尽量简明扼要，涉及索赔内容，但不涉及索赔金额。

根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：

(1)承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；

(2)承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔通知书。索赔通知书应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；

(3)索赔事件具有连续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明连续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）二期延长天数；

(4)在索赔事件影响结束后的28天内，承包人应向监理人递交最终索赔通知书，说明最终要求索赔的追加付款金额和延长的工期，并附必要的记录和证明材料。

知识点二、索赔资料的准备（重要考点）

1．在索赔资料准备阶段，主要工作有：

(1)跟踪和调查干扰事件，掌握事件产生的详细经过；

(2)分析干扰事件产生的原因，划清各方责任，确定索赔根据；

(3)损失或损害调查分析与计算，确定工期索赔和费用索赔值；

(4)收集证据，获得充分而有效的各种证据；

(5)起草索赔文件（索赔报告）。

2．索赔文件的主要内容包括以下几个方面。

(1)总述部分

(2)论证部分

论证部分是索赔报告的关键部分，其目的是说明自己有索赔权，是索赔能否成立的关键。

(3)索赔款项（或工期）计算部分

(4)证据部分

要注意引用的每个证据的效力或可信程度，对重要的证据资料最好附以文字说明，或附以确认件。

3．编写索赔文件（索赔报告）应该注意以下几个方面的问题。

(1)责任分析应清楚、准确。

(2)索赔额的计算依据要准确，计算结果要准确。要用合同规定或法规规定的公认合理的计算方法，并进行适当的分析。

(3)提供充分有效的证据材料。

知识点三、索赔文件的提交

提出索赔的一方应该在合同规定的时限内向对方提交正式的书面索赔文件。例如，fidic合同条件和我国《建设工程施工合同（示范文本）》（gf-2013-0201）都规定，承包人必须在发出索赔意向通知后的28天内或经过工程师（监理人）同意的其他合理时间内向工程师（监理人）提交一份详细的索赔文件和有关资料。如果干扰事件对工程的影响持续时间长，承包人则应按工程师（监理人）要求的合理问隔（一般为28天）。提交中间索赔报告，并在干扰事件影响结束后的28天提交一份最终索赔报告。否则将失去该事件请求补偿的索赔权利。

例题

【2012年真题】根据《建设工程施工合同（示范文本）》（gf-1999-0201），承包人提交了索赔文件后，干扰事件对施工造成持续影响，则承包人的正确做法为(   )。

a．按工程师要求的间隔提交延续索赔通知，干扰事件影响结束后28天内提交最终索赔报告

b．只需在干扰事件影响结束后28天内提交最终索赔报告

c．按工程师要求间隔提交延续索赔通知，干扰事件影响结束后36天内提交最终索赔报告

d．按工程师要求间隔提交中间索赔报告，干扰事件影响结束后42天内提交最终索赔报告

答案：a

知识点四、索赔文件的审核

对于承包人向发包人的索赔请求，索赔文件应该交由工程师（监理人）审核。工程师（监理人）根据发包人的委托或授权，对承包人的索赔要求进行审核和质疑，其审核和质疑主要围绕以下几个方面：

(1)索赔事件是属于业主、监理工程师的责任还是第三方的责任；

(2)事实和合同的依据是否充分；

(3)承包商是否采取了适当的措施避免或减少损失；

(4)是否需要补充证据；

(5)索赔计算是否正确、合理。

知识点五、承包人提出索赔的期限（重要考点）

根据九部委《标准施工招标文件》中的通用合同条款，承包人提出索赔的期限如下：

(1)承包人按合同约定接受了竣工付款证书后，应被认为已无权再提出在合同工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。

(2)承包人按合同约定提交的最终结清申请单中，只限于提出工程接收证书颁发后发生的索赔。提出索赔的期限自接受最终结清证书时终止。

知识点六、反索赔的基本内容

反索赔的工作内容可以包括两个方面：一是防止对方提出索赔，二是反击或反驳对方的索赔要求。

如果对方提出了索赔要求或索赔报告，则自己一方应采取各种措施来反击或反驳对方的索赔要求。常用的措施有：

(1)抓对方的失误，直接向对方提出索赔，以对抗或平衡对方的索赔要求，以求在最终解决索赔时互相让步或者互不支付；

(2)针对对方的索赔报告，进行仔细、认真研究和分析，找出理由和证据，证明对方索赔要求或索赔报告不符合实际情况和合同规定，没有合同依据或事实证据，索赔值计算不合理或不准确等问题，反击对方的不合理索赔要求，推卸或减轻自己的责任，使自己不受或少受损失。

知识点七、对索赔报告的反击或反驳要点

对对方索赔报告的反击或反驳，一般可以从以下几个方面进行。

1．索赔要求或报告的时限性

审查对方是否在干扰事件发生后的索赔时限内及时提出索赔要求或报告。

2．索赔事件的真实性

3．干扰事件的原因、责任分析

如果干扰事件确实存在，则要通过对事件的调查分析，确定原因和责任。如果事件责任属于索赔者自己，则索赔不能成立，如果合同双方都有责任，则应按各自的责任大小分担损失。

4．索赔理由分析

分析对方的索赔要求是否与合同条款或有关法规一致，所受损失是否属于非对方负责的原因造成。

5．索赔证据分析

分析对方所提供的证据是否真实、有效、合法，是否能证明索赔要求成立。证据不足、不全、不当、没有法律证明效力或没有证据，索赔不能成立。

6．索赔值审核

如果经过上述的各种分析、评价，仍不能从根本上否定对方的索赔要求，则必须对索赔报告中的索赔值进行认真细致地审核，审核的重点是索赔值的计算方法是否合情合理，各种取费是否合理适度，有无重复计算，计算结果是否准确等。