第三章  担保法

【考情分析】

担保方式中抵押、质押和留置三种方式放在物权法讲解，本章主要讲解担保方式保证和定金。历年考试分值8分左右，复习本章内容时注意与物权法、合同法的内容结合一起进行复习。

【考点分值】

最近三年本章考试题型及分值分布

年份	单项选择题	多项选择题	案例分析题	合计
2011年	2题2分	1题2分	4分	8分
2012年	2题2分	2题4分	无	6分
2013年	3题3分	3题6分	2分	11分

第一节  担保的概念、特征和分类

大纲要求：

一、担保的概念与特征

二、担保方式及其种类

三、担保的设立及其后果

四、担保的效力

五、反担保

重点：反担保

难点：反担保

知识点一、担保的概念与特征

（一）担保的概念

担保,是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的,以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行债务,债权人实现债权的制度。

（二）担保的特征

(1)从属性。担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的从其约定。

(2)自愿性。

(3)担保责任的不确定性。

知识点二、担保方式及其种类

（一）担保方式

（二）担保方式的分类

根据不同的标准,担保方式可以有不同的分类。

(1)法定担保与约定担保。以担保的设定是否基于当事人的意思为标准,担保可以分为法定担保和约定担保。

留置,是一种法定担保,因为留置权的成立要件是由法律直接规定的,当事人不得约定。

除此之外，我国《担保法》规定的保证、抵押、质押以及定金,都属于约定担保。

(2)人的担保与物的担保和金钱担保。以担保的标的的不同为标准,担保可以分为人的担保、物的担保和金钱担保。

人的担保---保证 ---第三人

物的担保---抵押、质押和留置---债务人或者第三人

金钱担保---定金---债务人或者第三人

知识点三、担保的设立及其后果

（一）担保的设立

担保可以分为约定担保和法定担保。

约定担保必须由当事人自愿设定,担保合同的当事人是担保权人和担保人

担保权人是担保合同中享有担保权利的一方,只能是主债的债权人。

担保人是担保合同中提供担保的一方,可以是主债务人,也可以是第三人。

当事人可以单独订立担保合同,也可以在主合同中附加担保合同的内容。

担保合同应当具备的条款有：保合同的当事人、担保方式、被担保的主债权的种类及其范围、担保人的担保责任。

（二）担保设立的无效及其后果

导致担保无效的情形有：

a.主体不适格：

（1）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的；

（2）董事、经理违反公司法的规定,以公司资产提供担保的；

（3）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的；

（4）企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的;

（5）企业法人的职能部门提供保证的;

b.意思表示有瑕疵

（6）主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的；

（7）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的；

（8）主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的；

c.以不得抵押的财产设定抵押的;

d.对外担保无效：（未经登记或者批准）

因担保合同与被担保的主合同形成主从关系,从合同的效力取决于主合同的效力,因而担保合同的无效和后果包括两种情况。

①担保合同因主合同无效而无效。

②担保合同因自身不符合合同的有效条件而无效。

主合同有效而担保合同无效的,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任;

债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

知识点四、担保的效力（轮换考点）

1.担保对于担保权人的效力

担保对于担保权人的效力主要体现在担保权人取得担保权。

对人的担保,在一定条件下,担保权人可以直接请求担保人清偿;对物的担保,担保权人一般是在一定的条件下从担保物的价值优先受偿。

2.担保对于担保人的效力

担保对于担保人的效力主要表现为担保人负有担保债权的义务。担保义务也称为担保责任,在不同的担保中,担保人的担保责任是不同的。

在人的担保中,担保人在一定条件下须以自己的财产向担保权人清偿其债权;

在物的担保中,担保人须以其提供的担保物的价值清偿担保权人的债权。担保人的担保责任以主债务人债务的存在和债务人不履行债务为条件。

3.担保对被担保人的效力

担保是对主债权效力的加强,担保成立后,并不减轻被担保人的义务,被担保人仍然应当向债权人履行自己的债务。

担保人为保证人的,在债务人不履行债务,其向担保权人承担担保责任后,有权向被担保人追偿,被担保人负有向担保人返还的义务。

知识点五、反担保（重点）

（一）反担保的概念

反担保,是指在本担保设定后,为了保证担保人在承担担保责任后,其对被担保人的追偿权得以实现而设定的担保。

我国《担保法》以及《担保法解释》规定,“第三人为债务人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。”所以,反担保仅适用于第三人为担保人的场合。

“反担保人可以是债务人,也可以是债务人以外的其他人;反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押,也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。”

反担保只能是约定的，不能是法定的。