第二节  保证

大纲要求：

一、保证的概念、特征和分类

二、保证合同和保证方式

三、保证的效力

四、保证责任

考点：连带保证

重点：保证责任

知识点一、保证的概念、特征和分类

（一）保证的概念和特征

保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

它具有以下特征

a 从属性

b 相对独立性

c 无偿性

d 单务性

e 补充性

（二）保证的分类

(1)定额保证和不定额保证。根据保证人对主债务担保的范围,保证可以分为定额保证和不定额保证。保证人只在其约定的保证范围内承担保证责任的,为定额保证。保证人对债务人的全部债务承担保证责任的,为不定额保证。

(2)定期保证和不定期保证。担保法》第25条和第26条将不定期保证的保证期间规定为“主债务履行期届满之日起六个月”。

(3)一人保证和共同保证。

“同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任。没有约定保证份额的,保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”。

(4)一次保证和连续保证。

(5)一般保证和连带责任保证。

知识点二、保证合同和保证方式

（一）保证合同

（1）保证人具有保证能力。

a、保证人应为具有代偿能力的自然人、法人、其他组织。（依法领取营业执照的独资企业、合伙企业、社会团体、联营企业、中国合作企业、乡镇、村办企业）不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。

b、下列组织不具有保证能力

a、国家机关。但经国务院批准为使用外国政府或者经济组织贷款进行转贷的除外。

b、公益事业单位和社会团体。

c、企业法人的分支机构、职能部门。但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

【2013年单项选择题】甲和乙（均15岁）为游泳健将，因甲打算去国外训练但经费不足，于是向乙借款50万，双方签订了借款合同，并由某国有企业的全资子公司出面担保，对此借款合同，甲、乙的父母均不予追认。关于担保的效力，下列说法正确的是（    ）。

a.担保有效，因为双方意思表示真实，又不违反法律

b.担保无效，因为被担保的债权人是限制民事行为能力人

c.担保无效，因为子公司没有担保能力

d.担保无效，因为借款合同无效

【答案】d 

【解析】本题的考查点是担保的从属性。因甲乙均为15岁，属于限制民事行为能力人，签署的借款合同因未经法定代理人追认而无效，主合同无效因此担保合同无效，所以，答案为d。

（2）、保证合同

a 、 性质

单务合同

无偿合同

诺成合同

从属合同

b、形式：应为书面形式。

a、由保证人和债权人单独订立保证合同

b、在主债务合同中有保证条款

c、在主债务合同中有以保证人名义的签字

（二）保证的方式

（1）一般保证，是指保证人仅对债务人的不履行债务负补充责任的保证。根据我国《担保法》第17条规定,“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。”

一般保证人享有先诉抗辩权

△注意：一般保证人丧失先诉抗辩权的三种情形

有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：

（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的

注意的是：

一般保证的保证人在主债权履行期间届满后,向债权人提供了债务人可供提供执行财产的真实情况的,债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行,保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。”

（2）连带保证（常考点）

是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。（不履行时，找谁都可以）

连带保证主要情形：

当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。

当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任

两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时,各保证人与债权人没有约定份额的,应当认定为连带共同保证。

连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担;没有约定的,平均分担

【真题试题】

甲从信用社贷款300万元，由乙、丙、丁作保证人，乙与信用社约定承担100万元的保证责任，丙、丁与信用社约定承担200万元的保证责任，未与信用社就各自承担的份额进行约定，但丙、丁之间相互约定各自承担100万元。后甲因经营亏损无力还贷。下列说法中，正确的有（   ）。（2011年多项选择第46题）

a.信用社可要求乙承担100万元的保证责任

b.信用社可要求丙承担200万元的保证责任

c.信用社可要求丁承担200万元的保证责任

d.信用社只能要求甲、乙、丙各自承担100万元的保证责任

【答案】abc   

知识点三、保证的效力

（1）债权人的权利

在主债务人没有或者没有完全履行债务时，主债权人可以依据保证合同在保证期间请求保证人履行保证债务即承担保证责任,分两种情形：

a、一般保证中, 只有在对主债务人强制执行后仍不能完全受偿时，才可请求保证人承担保证责任，否则，保证人可行使先诉抗辩权，拒绝承担保证责任。

b、连带责任保证中，只要主债务人于债务履行期限届满时未完全履行债务，债权人即可请求保证人承担保证责任。

（2）保证人的权利

不享有请求给付的权利，只享有对抗债权人的防御性权利。保证人的权利包括以下三方面：包括：

a、主债务人享有的抗辩权。

a、主债务存在可撤销可变更事由的抗辩权

b、主债权已消灭或无效的抗辩。

c、拒绝履行的抗辩权。(不安抗辩,同时履行抗辩,顺序履行抗辩等)

d、可单独行使抵销权。

债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩

b、基于一般债务人的地位所应享有的权利：求偿权；预先行使追偿权

a、已过保证期限,债权人要求保证人承担保证责任,保证人可拒绝。

b、可主张保证合同存在可撤销,可变更的事由。

c、主债务未届履行期。

c、保证人特有的权利。――先诉抗辩权

一般保证的保证人在主债权债务纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能完全清偿债务前，对债权人享有的可以拒绝承担保证责任的权利。

a、条件：强制执行无效果，不能或不足清偿

b、若有下列情形,不得行使先诉抗辩权：

(a)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

(b)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

(c)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

（3）保证人与主债务人之间的关系

主要的表现为保证人的追偿权。

a、追偿权：指保证人承担保证责任后，可以向主债务人请求偿还的权利。包括一般追偿权和事先追偿权。

b、代位权

c、免责请求权

【例题】

甲与乙签订买卖汽车的合同，甲为保证自己的货款实现，要求乙提供担保。乙对朋友丙说：“也就是走个形式，请你帮忙，我知道你根本也没有偿还能力，你只要替我向甲保证就可以了，剩余的事情由我来办。”后因乙不能偿还货款，甲便请求丙承担保证责任，丙以自己没有代为清偿的能力为由，主张保证无效。下列表述中正确的是（ ）。

a.丙的请求合法，应当支持

b.丙的请求不能得到法律支持，应承担保证责任

c.丙是受乙欺诈而作出的保证，可以请求撤销

d.甲与丙之间的保证应当无效，因丙无任何利益

【答案】 b

知识点四、保证责任（难点、重点）

（一）保证责任的内容

（二）保证责任的范围

1.范围：由担保合同约定

没有约定的推定担保主债权、利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用等。

2.保证期间主债务变更情况影响保证责任的情况

(1)债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的,保证人对未经其同意转让部分的债务,不再承担保证责任,但是,保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

(2)债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担担保责任。

(3)债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

(4)债权人与债务人协议变动主合同内容,但并未实际履行的,保证人仍应当承当保证责任。

【2011年单项选择题】甲向乙借款10万元，由丙作保证人，但保证合同中末约定保证期间。后甲请求乙推迟还款期限一年，乙应允，但提出推迟年期间的利率为30%，甲同意并订立了变更协议。甲、乙将变更的协议的内容告知了丙，丙口头表示同意。后甲到期不能还款。下列说法中，正确的是（   ）。

a.丙对该10万元借款及其推迟一年期间的利息承担保证责任

b.丙对该10万元借款及其推迟一年期间的存款利息承担保证责任

c.丙对该10万元借款承担保证责任，对推迟一年期间的利息不承担保证责任

d.丙对该10万元借款及其推迟一年期间的利息均不承担保证责任

【答案】d

本题的考查点是担保法。《担保法》第24条规定：

债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。《担保法解释》第30条规定：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。《担保法司法解释》第32条：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。选项d正确。

（三）保证责任的期限

保证责任的期限,即保证期间,是指保证人承担保证责任的期限,超过此期限保证人不再承担保证责任。

保证期间为除斥期间,不得适用诉讼时效期间关于中止、中断、延长的规定;

通常情况下的保证期间。保证人与债权人一般可以在合同中就保证期间做出约定,一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。

几种特殊情况下的保证期间及其起算。

①保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

②保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起两年。

③主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

④最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的,

如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的,保证期间为清偿期限届满之日起6个月。

没有约定债务清偿期限的,保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。

与保证责任有关的诉讼时效问题。（难点）

①一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。

连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。　

②保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的,又以超过诉讼时效为由抗辩的,人民法院不予支持。

③一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。

一般保证和连带责任保证中,主债务诉讼时效中止的,保证债务的诉讼时效同时中止。

④保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效,自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。

【2013年多项选择题】下列关于保证期间及保证债务诉讼时效关系的说法中，正确的有（    ）。

a.保证期间届满后，保证责任的诉讼时效期间不再计算

b.保证期间自保证责任的诉讼时效起算时起算

c.保证的诉讼时效随主债务诉讼时效中止而中止

d.保证的诉讼时效随主债务诉讼时效中断而中断

【答案】ac

【解析】本题的考查点是与保证责任相关的诉讼时效。保证期间届满后，保证责任的诉讼时效期间不再计算。一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

因此，a正确，b错误。一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。因此c正确，d错误。所以答案为ac。

（四）保证责任的消灭

主债务消灭、超过保证期间而债权人不为请求、未经保证人同意主债务转移、保证人履行保证债务等

另外,保证人在债权人放弃担保物权所担保的债权范围内,保证责任亦免除。

（五）几种特殊情况下的保证责任

(1)保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。

(2)连续保证未约定保证期间的,保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同,但保证人对于通知到达债权人之前所发生的债权,承担保证责任。

(3)同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,

债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。

当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额;

同一债权既有保证又有物的担保的,物的担保合同被确认无效或者被撤销,或者担保物因不可抗力等原因灭失而没有代位物的,保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任;

债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权力的范围内减轻或者免除保证责任。

(4)主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任;新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前述规定。　

附：同一债务上担保物权与保证并存时保证人的责任：

担保物因不可抗力灭失且无代位物→保证合同的效力不受影响，保证人按照预定或者法律规定承担责任

债权人怠于行使担保物权致使担保物的价值减少或者损毁灭失→视为债权人部分或者（此处不区分是债务人还是第三人）全部放弃担保物权