第二节  企业专利法律实务（2012年案例分析）

知识点一、专利与专利权 （常考点）

（二）专利权的概念与特征

（1）独占性；

（2）地域性；

（3）时间性。

注意：我国专利法规定发明专利的保护期限是20年，实用新型和外观设计专利的保护期限是10年，均自申请之日起计算。

（三）专利法保护的客体

我国保护的发明创造包括发明、实用新型和外观设计三种类型。

（1）发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

（2）实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

在其审查授权方面，只进行初步审查，不经过实质审查。

【例题•多选题】

实用新型是指对（  ）所提出的适于实用的新的技术方案。（2011年）

a．产品的形状                       

b．产品的构造

c．产品形状与构造的结合  

d．产品的图案

答案：abc

（3）外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。

（四）专利法保护的主体

（1）职务发明创造；

1、执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造；

2、职务发明创造申请专利的权利属于该单位；

3、申请被批准后，该单位是专利权人。

（2）合作、委托发明创造；

1、除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；

2、申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。

（五）国防专利

（1）国防专利必须涉及国防利益，或者目前虽没有直接用于国防建设，但对国防建设具有潜在作用；

（2）国防专利的技术内容必须是保密的；

（3）国防专利只有发明专利一种类型。

国防专利权的保护期限为20年，自申请日起计算。12

【例题•单选题】

某国有军工企业研制成功可用于军事防空的新型技术，按照规定申报了国防专利权，其专利权的保护期限为（ ）。（2012年）

a.5年                  b.10年

c.15年                d.20年

答案：d

知识点二、授予专利权的条件 （轮换考点）

（一）形式要件

1、专利申请文件必须齐备；

2、申请文件撰写符合法律要求。

（二）实质要件

1、发明和实用新型的实质要件

授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

《专利法》还规定了不丧失新颖性的公开，即申请专利的发明创造在申请日以前6个月内有下列情况之一的，不丧失新颖性：

（1）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；

（2）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；

（3）他人未经申请人同意而泄露其内容的。

【例题•多选题】

甲于2008年8月1日向国家知识产权局提出一个关于吸尘器的发明专利申请。在甲申请专利之前发生的下列事实中，不会影响甲专利申请新颖性的有（ ）。

a、2008年3月15日，甲在中国政府主办的一个国际展览会上首次展出了这种吸尘器

b、2008年4月10日，应当承担保密义务的工作人员乙，未经甲同意擅自在一个学术会议上公布了该发明

c、2008年5月12日，甲在国家商务部组织召开的一个技术会议上首次发表了介绍该发明的演讲

d、2008年6月18日，甲在某国际性学术刊物上首次刊登了介绍该发明的学术论文

答案：abc

解析：申请专利的发明创造在申请日以前6个月内，有下列情形之一者，不丧失新颖性：（1）在中国政府主办或者承认的国际展览会议义上首次展出的；（2）在国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议上首次发表的；（3）他人未经申请人同意而泄漏其内容的。

创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并能产生积极效果。

2、外观设计的实质要件

《专利法》规定：授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计。

现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

3、不属于禁止授予专利权的范围  13

（1）对科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动物和植物品种、用原子核变换方法获得的物质以及对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计不予保护；

注意：但对于动物和植物产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。

（2）对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，以及对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。

【例题•多选题】

按照我国《专利法》规定，不授予专利权的有（   ）。（2013年）

a.科学发现                  

b.智力活动的规则和方法

c.疾病的诊断和治疗方法

d.植物产品的生产方法

答案：abc

知识点三、专利的申请程序 （轮换考点）

（一）专利申请原则

 1、单一性原则

 2、先申请原则

两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。

3、优先权原则

申请人在某一成员国内提出专申请后，又在规定期限内，就相同主题向其他成员国提出申请的，可以享受优先权，以首次申请的申请日作为后续申请的申请日。

我国专利法规定的优先权分为国际优先权和国内优先权。

（二）专利申请前的准备工作（了解）

1、对准备申请专利的发明创造进行充分的技术调查；

2、从经济上考量申请专利的必要性，

3、了解专利申请文件的格式、要求和撰写技巧；

4、在提出专利申请时，正确处理有关保密的问题。

（三）专利申请文件

1、发明与实用新型专利的申请文件

（1）请求书；

（2）说明书；

（3）权利要求书；

（4）说明书摘要。

2、外观设计专利的申请文件

（1）外观设计专利请求书；

（2）图片或者照片；

（3）应当写明对外观设计的简要说明。

（四）专利申请日和优先权   

1、专利申请日

国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。

2、优先权12

（1）申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际公约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权（外国优先权）。

（2）申请人就同一发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权（本国优先权）。

注意：申请人要求优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并在3个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本；

如果未提交书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本，即视为未要求优先权。

（五）专利申请的修改、分案和撤回（了解）   

1、专利申请的修改；

2、专利申请的分案；

3、专利申请的撤回。

（六）发明专利申请的审查和授权（了解）   

1、发明专利申请的申请审批程序；

（2）公布申请。

国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满18个月，即行公布。

（3）实质审查。

发明专利申请自申请日起3年内，申请人可以随时提出请求，对其申请进行实质审查。

（4）专利的授权和登记。

国务院专利行政部门发出授予专利权的通知后，申请人自收到通知之日起2个月内办理登记手续。

2、实用新型和外观设计专利申请的审查和授权。  

3、专利审批中的复审程序。

（1）提出复审请求。

专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内，向专利复审委员会请求复审。

（2）做出复审决定；

（3）复审的法律效力。

当事人对专利复审委员会的决定不服，可以自收到通知之日起3个月内向法院起诉。

知识点四、专利权的内容 （轮换考点）

（一）独占实施权

（1）发明和实用新型专利权的内容。

不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

（2）外观设计专利权的内容。

任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

（二）专利实施许可权和专利转让权

（1）专利实施许可权。

任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。

（2）专利转让权。

专利权人有权转让其专利申请权和专利权，但必须订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由其予以公告。专利申请权和专利权的转让自登记之日起生效。

（三）专利标记权；

（四）发明人或设计人的权利；

（1）获得奖励与合理报酬的权利；

（2）精神权利。

（五）共有的专利申请权或者专利权的行使

知识点五、专利权的限制 （常考点）

（一）专利实施的强制许可

1、专利实施强制许可的概念和种类

（1）有下列情形之一的，可以强制许可：

专利权人自专利权被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；

‚专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。

（2）一项取得专利权的发明或者实用新型比以前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。

（3）在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。

（4）为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。

2、强制许可的申请与审批

（1）强制许可请求人的申请和举证责任；

（2）强制许可的审批。

3、强制许可受益人的权利限制与义务

（1）强制许可受益人的权利限制。

取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。

（2）强制许可受益人的义务。

取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，或者依照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题。

（3）强制许可涉及的发明创造为半导体技术的，其实施限于公共利益的目的和被依法认定为垄断行为的。

（4）强制许可的实施应当主要是为了供应国内市场。下列两种情况除外：

被依法认定为垄断行为的；

‚为了公共健康目的的。

4、强制许可的行政诉讼

如果专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服，或者专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。

（二）发明专利的推广应用；

（三）不视为侵犯专利的行为；

1、专利权用尽

专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不构成专利侵权行为。

2、先用权人的使用

在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不构成专利侵权行为。

3、外国运输工具临时过境

临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际公约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的，不构成专利侵权行为。

4、专为科学研究和实验而使用。

5、为专利药品或者专利医疗器械行政审批而使用专利的行为。

为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，不构成专利侵权行为。

知识点六、专利权的期限、终止与无效 （常考点）

（一）专种权的期限

发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。

（二）专利权的终止

1、专利权的提前终止；

（1）因没有按期缴纳专利年费而终止；

（2）专利权人书面声明放弃专利权。

2、专利权的正常终止。

（三）专利权的无效

  1、请求宣告专利权无效的理由：

（1）不符合授予专利权条件的发明创造；

（2）违反法律的发明创造；

（3）不属于授予专利权的法定领域。

2、请求宣告专利权无效的程序（了解）

（1）提出专利权无效宣告的请求书；

（2）对专利权无效请求的审查；

（3）宣布审查结果。

3、专利权无效宣告的效力       

（1）对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。”

（2）宣告无效的专利权视为自始即不存在。

宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院做出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。

知识点七、专利权的保护 （常考点）

（一）专利权的保护范围

1、发明和实用新型专利权的保护范围。

发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。

2、外观设计专利权的保护范围

外观设计专利权的保护范围以表示在图片中的该外观设计专利产品为准。

（二）专利侵权行为的判断

专利侵权行为的条件：一是必须有实施专利的行为；二是必须是违法的实施行为。

1、实施专利行为的法定含义

（1）就产品发明专利和实用新型而言，实施行为包括：制造、使用、销售、许诺销售以及进口专利产品；

（2）就发明而言，实施行为包括：使用专利方法，使用依照专利方法直接获得的产品，许诺销售依照专利方法直接获得的产品，销售依照专利方法直接获得的产品，进口依照专利方法直接获得的产品。

（3）就外观设计专利而言，实施行为包括：制造载有或者体现受保护的外观设计的指定产品，许诺销售载有或体现受保护的外观设计的指定产品，销售载有或者体现受保护的外观设计的指定产品，进口载有或者体现受保护的外观设计的指定产品。

构成侵犯专利权的行为必须符合下列条件：

（1）实施的行为必须是在专利权生效之后，并在专利权期限届满以前；

（2）实施的行为必须是在专利法适用的地区（包括领陆、领水和领空）以内；

（3）实施行为涉及的产品或方法，或者涉及的外观设计，必须是在专利权保护范围以内的产品、方法或者外观设计。

2、实施行为的违法性

违法的实施行为，通常是指该实施行为未经专利权人许可，且相关实施行为不属于法律规定的专利权限制情形。

（三）专利权的行政保护（了解）

1、专利权行政保护的管辖及权限；

2、假冒专利行为的行政责任；

如销售者销售不知道是假冒专利的产品，并且能够证明该产品合法来源的，由管理工作的部门责令停止销售，但免除罚款的处罚。（侵权但不承担责任）

3、专利权的海关保护

自海关总署准予备案之日起，专利权海关保护备案生效，有效期为10年。

续展的申请，应当在有效期限届满前6个月内提出。每次续展备案的有效期也是10年。

（四）专利权的司法保护

1、提起诉讼需符合法律规定的条件

2、明确法院受理专利纠纷案件的范围

3、根据侵权的实际情况确定管辖法院

专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。

4、专利权侵权诉讼适用的几个原则

（1）现有技术抗辩原则。

（2）全面覆盖原则。

（3）等同原则。

（4）禁反言原则。

【例题•多选题】

在专利侵权诉讼中，诉讼当事人和人民法院通常会引用或者适用的原则除了公知技术抗辩原则外，还包括（  ）。（2009年）

a、现有技术抗辩原则           

b、等同原则

c、禁反言原则               

d、举证责任倒置原则

答案：abc

5、侵犯专利权行为的法律责任

6、侵犯专利权赔偿数额的确定

 （1）按照权利人损失计算

权利人的损失一般可以通过专利产品销售量减少的数量乘以每件专利产品的合理利润计算得到。

（2）按照侵权人获利计算

 (3)参照专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额   

在被侵权人的损失或侵权人获得的利益难以确定的情况下，有专利许可使用费可以参照的，根据具体情况，参照该许可使用费的1—3倍确定赔偿数额。

 (4)法定赔偿

在权利人的损失、侵权人获利益和专利许可费均无法确定的情况下，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。

（五）关于诉讼时效

1、专利权被侵犯的诉讼时效

侵犯专利权的诉讼时效为2年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。

2、专利临时保护的诉讼时效

发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为2年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前已经得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。

（六）处理专利侵权的临时措施（了解）