第三节 法律渊源和法律体系

大纲要求：

一、法律渊源

二、法律体系

三、法律渊源和法律体系的联系和区别

ø  考点：

ø  我国的正式法律渊源04 05 12 13

ø  规范性文件的系统化05 08 11 12 13

    法律的调整方式或调整手段。05 06 09 10

ø  法律效力的位阶和裁决06 07 08 10 11 12

ø  我国的法律体系04 05 11

ø  重点：法律渊源 
    法律体系 
         法律渊源和法律体系的联系和区别

ø  难点：法律渊源

 

知识点一：法律渊源（必考考点）

（一）法律渊源的概念（创制方式和外部表现形式）

法律的渊源不包括国家机关作出的非规范性法律文件，

如判决书、逮捕证、结婚证等。

（二）法律渊源的分类

1、制定法（成文法）

直接的、主要的、正式的法律渊源，

其中法典是制定法最具有代表性的一种形式。

2、判例法——中国不属于法律渊源

我国不实行判例法，因此法院的判例在我国不属于法律渊源，

但是：最高人民法院公布的判例，对于下级法院具有一定的指导作用。

3、习惯法——以一定方式认可

4、政策

《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”

5、学说和法理

（三）我国的正式法律渊源（重点）

1、宪法；

2、法律（狭义的法律---国家最高权力机关制定的规范性文件的总称）；

3、行政法规；

4、地方性法规；

5、部门规章；

6、地方政府规章；

7、自治条例和单行条例；

8、特别行政区的法；

9、军事法规和军事规章；

10、国际条约和国际惯例。

 

【历年真题】

下列法律规范的外部表现形式中，属于我国正式法律渊源的有（    ）。（2012年）

a、宪法                 b、司法解释

c、单行条例          d、学说和法理

答案：ac

行政法规是（  ）根据宪法和法律制定的有关国家行政管理活动的规范性文件的总称。（2013年）

a.国务院                    b.国务院部委

c.省级人民政府          d.较大的市人民政府

答案：a

（四）规范性文件的系统化（重点）

采用一定方式，——对已经制定、颁布的法律、行政法规、规章等规范性法律文件进行归类、整理，——集中起来做有系统的排列，以便于实施的活动。

其方式有三种：

1、法规汇编（法律汇编）

官方或非官方机构——依照一定的目的或标准，作出系统排列，汇编成册。

其特点：

（1）具有系统性（系统化的要求）

（2）不改变原有规范性文件的内容

（不制定新的法律规范，因此不属于法的创制活动）。

（3）法规汇编既可以是官方的，也可以是非官方的。

2、法典编纂，是指对规定于不同规范性法律文件——而同属于某一部门法的现行法律规范进行——审查、修改和补充，编制具有特定结构的、统一的部门法典的活动。

法典编纂是国家的重要立法活动，只能由国家立法机关进行。

3、法规清理，是指有关国家机关在职权范围内，按照一定的方法，对一定范围内的规范性法律文件进行审查，确定它们是否继续适用或是否需要修改、补充、废止的专门活动。

属于立法活动的有：法典编篡；法规清理。

 

【历年真题1】

法律规范性文件的系统化活动中，既可以由立法机关进行，又可由学术研究机构进行的是（   ）。

a.法典编纂      b.法规汇编   

c.法律清理      d.法规清理

【答案】b

【历年真题2】

关于法规汇编的表述，错误的是（  ）。

a.法规汇编具有系统性

b.法规汇编不改变原有规范性文件的内容

c.法规汇编可以是官方的，也可以是民间的

d.法规汇编可以创造新法

【答案】d

（五）我国法律的效力

1、法律效力的概念和范围 

法的效力是指法律在什么地方、什么时间，对什么人有效。

（1）法律的空间效力。

①宪法和法律、行政法规、部门规章——全国范围。

②其他——地方范围

③中央明确了适用范围的——按明确的范围。

④特定法律——有域外效力

（2）法律对人的效力。

①中国人+ 中国内。②外国人+ 中国内。

③中国人+中国外。④外国人+中国外+害中国

（3）法律的时间效力。

出现法的溯及力的情形有以下几种：

①新法取代旧法；②新法将某一类社会关系纳入法律调整；③新旧法并存时。

提示：我国刑法中关于法的溯及力实行的是“从旧兼从轻”原则， 也就是新法在原则上不溯及既往，应当适用旧法，即“从旧”；

但是新法不认为是犯罪或处罚较轻的，应当适用新法，即“从轻”。

【例题】

关于法的效力的说法，错误的是（  ）。（2010年）

a．我国的法律法规不具有域外效力

b．无国籍人在我国无须遵守我国法律

c．有些法律从公布之日起开始生效

d．我国《刑法》关于法的溯及力实行的是“从旧兼从重”原则

【答案】abd                                                  

2、法律效力的位阶和裁决（重点）

（1）法的效力位阶。

下位法不得与上位法的规定相抵触；同位法之间具有同等效力。

（2）一般法与特别法、新法与旧法的效力问题

在适用时应遵循：特别法优于一般法；新法优于旧法原则。

【历年真题】

确定法律的效力位阶应遵循的原理包括（   ）。（2011年）

a．制定机关的地位越高，其规范性文件的效力越高

b．法律的效力位阶仅取决于其制定的时间，制定时间越晚，则法律的效力越高

c．立法机关制定的成文法的效力一般高于不成文法

d．同一主体制定的规范性文件中，按照特定的、更为严格的程序制定的规范性文件，其效力高于按照普通程序制定的规范性文件

答案：acd

（3）法的效力的裁决（重点）

①同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；

②地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规；认为应当适用部门规章，则应当报请全国人大常委会裁决。

③部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。

 

【例题1】

根据授权制定的法规与法律对同一事项的规定不一致时，不能确定如何适应时，由（  ）裁决。

a 全国人民代表大会           

b 全国人民代表大会常务委员会

c 全国人民代表大会法律委员会 

d 国务院

答案：b

【例题2】

地方性法规和部门规章之间对同一事项的规定不一致时，如果国务院认为应当适用部门规章，则应当报请（    ）裁决。

a.全国人大          

b.全国人大常委会

c.国家主席           

d.全国人大法律委员会

答案：b

知识点二：法律体系（常考考点）

（一）法律体系的概念（2014年有变化）

法律体系是指一个国家全部现行法律规范在分类组合为不同的法律部门的基础上构成的有机联系的统一整体。

法律体系的概念有以下几层含义：

1、法律体系是一国全部现行国内法构成的整体。

2、法律体系的构成有两个环节，

即规范性文件归入法律部门，法律部门再组成法律体系。

在这个意义上讲，构成法律体系的基本单位是法律部门；

3、法律体系的形成是立法活动和法学研究的共同产物。

【历年真题】：下列关于法律规范体系概念的表述，正确的是（  ）。（2007年）

a.法律体系的形成是立法活动与法学研究的共同产物

b.法律体系中的法律是指现行法

c.构成法律体系的基本单位是法律部门

d.法律体系中包括国际法

答案：abc

（二）法律部门及其划分

法律部门是指以调整的社会关系领域和调整方法作为主要标准，对现行法进行的一种分类，凡是调整同一领域社会关系并运用相同的调整方法的法律规范就构成一个法律部门。

划分法律部门划分的主要标准：

1、法律调整的对象。即：调整的社会关系；社会关系是首要标准（2014年变化）

2、法律的调整方式或调整手段。（2014年变化）

【例题】

法律部门是对现行法进行的一种分类，划分法律部门的标准包括（  ）。（2010年）

a.立法主体             

b.立法程序

c.法律的调整对象        

d.法律的调整方式

答案：cd

（三）我国的法律体系

1、宪法部门；   2、行政法部门；

3、刑法部门；   4、民商法部门；

5、经济法部门；6、环境与资源保护法部门；

7、劳动与社会保障法部门；

8、军事法部门；

9、程序法部门。

 

【例题•多选题】

按照法律部门的划分标准，下列法律中，属于行政法部门的有(  )。（2011年）

a.《立法法》      

b.《行政强制法》

c.《个人所得税法) 

d.《治安管理处罚法》

答案:bd

知识点三：法律渊源和法律体系的联系和区别（轮换考点）

（一）法律渊源和法律体系的联系

1、二者都是法的一定内容的表现形式。

2、法律体系是形成法律渊源的依据。

3、法律体系需要以法律渊源来表观。

（二）法律体系和法律渊源的主要区别

1、组成的结构单位不同。

2、划分组合的标准不同。

3、影响的因素不同。

4、具体表现形式不同。