9.3 合同争议解决的方式

解决争议的方式通常包括和解、调解、争议评审、仲裁和诉讼五种方式。

【例题多选题】合同争议发生后，解决争议的方式通常都包括（        ）等方式。

  a．仲裁                   b．私下协商    

  c．和解                   d．调解

  e．刑事诉讼

答案：acd

和解是指当事人在自愿互谅的基础上，就已经发生的争议进行协商并达成协议，是当事人自行解决争议的一种方式。在解决纠纷的各种方式中，和解是成本最低、效率最高的争议解决方式，和解的核心价值在于其一般不会破坏缔约双方的良好关系，能够促进交易的顺利推进。和解具有如下特点：

9.3.1和解

1)效率高

2)成本低

3)保持良好的商事合作关系

4)和解协议不具有强制履行的效力

9.3.2调解

(1)调解的概念和特点

调解是指双方或多方当事人就争议的事项，在人民法院、仲裁庭、人民调解委员会或有关组织的主持下，自愿进行协商，通过教育疏导，促成各方达成协议、解决纠纷的一种争议解决方式。按照调解主体的不同，调解可分为调解机构调解、仲裁机构调解、法院调解等。

调解具有如下特点：

1)调解以双方自愿为前提

2)调解应坚持合法性原则

所谓“合法”，是指调解活动应以法律为准绳，调解程序、调解方法和调解内容均不得违反法律，不得损害国家、集体和第三人的合法权益。

3)调解具有高效性及解决纠纷的彻底性

(2)调解的分类

1)调解机构调解

调解机构调解包括人民调解和专业机构调解两类。

人民调解又称为“诉讼外调解”，《人民调解法》第2条规定：“本法所称人民调解，是指人民调解委员会通过说服、疏导等方法，促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议，解决民间纠纷的活动。”《人民调解法》第31条第1款规定：“经人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律约束力，当事人应当根据约定履行。”

专业机构调解是指由专业领域内的调解机构调解员或当事人自行选定的专家，根据机构调解规则调解争议的一种方式。国内已经成立诸多专业的调解机构，如中国国际贸易促进委员会调解中心、北京仲裁委员会调解中心、中国城乡建设争议调解中心等。

2)仲裁中调解

仲裁调解即指在仲裁庭的主持下，仲裁当事人在自愿协商、互谅互让基础上达成协议，从而解决纠纷的一种制度。我国《仲裁法》第51条第1款规定，“仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。”

《仲裁法》第51条第2款规定：“调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。”

3)诉讼中调解

法院调解是指在法院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益在自愿、平等协商的基础上达成协议，进而解决纠纷的诉讼活动。《民事诉讼法》第97条规定：“调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。调解书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”

【例题多选题】按照调解主体的不同，调解可分为（    ）。

  a．调解机构调解              b．人民调解委员会    

  c．仲裁机构调解              d．法院调解

  e．刑事诉讼

答案：acd

9.3.3争议评审

争议评审不同于和解与调解，是工程建设项目领域常见的一种解决争议的方式，具有专业性、全过程解决争议的特点，同时机制也比较灵活。

(1)争议评审制度的概念

争议评审是通过合同当事人的自愿选择，由合同约定的争议评审小组对提交的争议作出评审决定，在合同当事人不提出异议的前提下，争议评审决定产生约束力的纠纷解决机制。

(2)争议评审制度的适用范围

争议评审可根据当事人的约定在建设工程施工合同中适用，特别是对于那些时间跨度大、情况复杂的建设工程，因其产生各种纠纷的可能性更大，对专业、高效解决争议以保障合同顺利履行的需求更为迫切。

(3)《2007版标准文件》中的相关约定

1)争议评审组的成立

采用争议评审的，发包人和承包人应在开工日后的28天内或在争议发生后协商成立争议评审组。争议评审组由有合同管理和工程实践经验的专家组成。

2)争议评审的程序

①由申请人向争议评审组提交评审申请报告，并将副本提交被申请人及监理人；

②由被申请人在收到副本后28天内提交答辩报告并附证明材料；

③无特别约定，则争议评审组在收到合同双方报告后的14天内，邀请双方代表和有关人员举行调查会，调查争议细节；

④在调查会结束后的14天内，争议评审组应在不受任何干扰的情况下进行独立、公正的评审，作出书面评审意见，并说明理由。

3)争议评审的结果

发包人和承包人接受评审意见的，由监理人根据评审意见拟定执行协议，经争议双方签字后作为合同的补充文件，并遵照执行；发包人或承包人不接受评审意见，并要求提交仲裁或提起诉讼的，应在收到评审意见后的14天内将仲裁或起诉意向书面通知另一方，并抄送监理人，但在仲裁或诉讼结束前应暂按总监理工程师的确定执行。

9.3.4仲裁

仲裁是指争议各方依据在争议发生前或发生后签订仲裁协议，自愿将其争议提交至仲裁机构进行审理，并接受该裁判约束的制度。我国实行“或裁或审制”，即当事人只能选择仲裁或诉讼两种方式中的一种来解决争议，若当事人选择了以仲裁途径解决争议，就不能再选择诉讼方式。国际工程承包以及国际贸易合同中，因涉及各国对他国法院判决的认定问题，通常合同当事人均约定仲裁作为争议处理方式。

(1)仲裁的特点

1)仲裁具有自愿性和灵活性

《仲裁法》第4条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”

仲裁的自愿性是仲裁最突出的特点。一方面，提交仲裁解决争议的前提是当事人基于自愿签订了仲裁协议，如无仲裁协议，则不能启动仲裁。另一方面，仲裁庭的组成、仲裁地、仲裁语言等均需要当事人在自愿的基础上协商确定。

2)仲裁具有专业性

3)仲裁具有保密性

与诉讼不同，仲裁以不公开审理为原则，以公开审理为例外。《仲裁法》第40条规定：“仲裁不公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。”

4)仲裁具有快捷性

5)仲裁具有经济性

6)仲裁具有独立性

7)仲裁具有国际性

【例题多选题】仲裁的特点有（      ）。

  a．仲裁具有自愿性和灵活性     

  b．仲裁具有专业性   

  c．仲裁具有保密性              

  d．仲裁具有国际性

  e．仲裁具有实时性

答案：abcd

(2)仲裁的适用范围

1)可以适用仲裁的争议

根据法律规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。可以仲裁的争议应当具备三个基本条件：

①发生纠纷的当事人必须是民事主体，包括国内外法人、自然人和具有独立主体资格的其他合法组织；

②仲裁的争议事项应当是当事人有权处分的事项；

③争议纠纷属于合同纠纷或其他财产权益纠纷。

2)不能适用仲裁的争议

根据《仲裁法》第3条的规定，以下两类争议不能仲裁：

①婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷。这类纠纷虽然属于民事纠纷，也不同程度地涉及财产权益，但这类纠纷往往涉及当事人的身份关系，需要由法院作出判决或由政府机关作出决定，不属仲裁机构的管辖范围。

②依法应当由行政机关处理的行政争议。行政争议是指国家行政机关之间，或者国家行政机关与企事业单位、社会团体以及公民之间，由于行政管理而引起的争议。我国法律规定这类纠纷应当依法通过行政复议或行政诉讼解决。

此外，《仲裁法》第77条规定：“劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定。”

(3)仲裁协议

1)仲裁协议概述

仲裁协议是指当事人双方约定将已经发生的或将来可能发生的纠纷提交仲裁机构进行裁决，并约定解决争议的仲裁机构、仲裁规则、仲裁地等内容的协议。仲裁协议是仲裁程序启动的先决条件，仲裁协议的内容直接决定着争议是否由某个仲裁委员会管辖，争议解决适用何种实体法、何种语言等内容。

2)仲裁协议的内容

仲裁协议的内容，是双方当事人选择仲裁作为争议解决方式的意思表示。仲裁协议的内容决定着仲裁事项、仲裁机构等重要的问题，是判定仲裁协议、仲裁条款是否成立的重要依据。仲裁协议的内容可以分为两类：一是法定内容，即法律规定仲裁协议必须具备的内容；二是约定内容，即法定内容外可由当事人自由约定的内容。

根据《仲裁法》第16条第2款的规定：“仲裁协议应当具有下列内容：①请求仲裁的意思表示；②仲裁事项；③选定的仲裁委员会。”该三项内容也即仲裁协议的法定内容。在法定内容中，需要对“选定的仲裁委员会“作特别说明。

根据仲裁法的规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”

在选择仲裁机构时，应注意如下问题：

①仲裁机构可以在合同争议解决条款中约定明确，也可以通过专门的仲裁协议书予以约定。

②仲裁机构的约定，应当明确且唯一

《仲裁法司法解释》第5条规定：“仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。”为避免当事人无法在已经约定的两个仲裁机构中合意选定一个，进而导致仲裁协议无效的情形发生，当事人在签订仲裁协议时应约定唯一确定的仲裁机构。

③合同当事人如拟选择以仲裁方式解决争议，则不应既约定仲裁，又同时约定以诉讼方式解决争议，以避免仲裁协议无效的情形发生。

《仲裁法司法解释》第7条规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在《仲裁法》第20条第2款规定期间内提出异议的除外。”

3)仲裁协议的形式

在实践中，仲裁协议往往可以表现出多种形式。根据仲裁协议订立的时间，仲裁协议可以分为事前仲裁协议和事后仲裁协议。

根据仲裁协议的意思表示，仲裁协议可以分为明示仲裁协议和默示仲裁协议。明示仲裁协议，是当事人以口头或书面等形式明确、积极地表示将争议交付仲裁的意思而达成的仲裁协议。默示仲裁协议，是指当事人以实际行为表示仲裁意思而达成的仲裁协议。即双方当事人事先既无口头又无书面方式的仲裁协议，争议发生后，一方当事人向仲裁机构申请仲裁，另一方当事人未提出异议而应诉。

需要注意的是，我国仲裁法不承认默示仲裁协议，也不承认口头仲裁协议，只承认书面方式明示的仲裁协议，因此，当事人拟选择仲裁解决争议的，应当以书面形式签订符合仲裁法要求的仲裁协议。

在具体的实践中，符合仲裁法对仲裁协议形式要件要求的仲裁协议包括如下三种：

①典型规范的书面仲裁协议。此类仲裁协议包括约定在主合同中的仲裁条款以及在合同之外专门签订的仲裁协议两种。

②存在于函电中的仲裁协议。

③引用型书面仲裁协议。

4)涉外仲裁协议概述

涉外仲裁协议，是指涉外民商事案件的当事人约定将纠纷提交某仲裁机构并按该仲裁机构规则解决争议的书面协议。涉外仲裁协议亦是仲裁机构受理涉外仲裁案件的唯一法律依据。涉外仲裁协议大致分为两类：

①合同中的“仲裁条款”。

②单独订立仲裁协议。

签订涉外仲裁协议时应当注意如下问题：

①尽量选择本国常设仲裁机构。

②可以约定与仲裁有关的其他事项。在涉外仲裁协议中，当事人除需要约定解决争议的仲裁机构外，还可以对仲裁所适用的程序规则作出约定。

【案例】甲工厂与乙公司签订了一份电锅炉安装合同，乙公司根据合同要求安装完毕电锅炉后，甲工厂认为乙公司的安装服务不合格，因此迟迟不付货款。乙公司多次请求甲工厂支付合同价款，并赔偿损失。但甲工厂始终以安装服务不合格为由坚持不予支付。后双方经协商达成书面仲裁协议。一周后，甲工厂向协议书约定的仲裁委员会申请仲裁，乙公司却向合同履行地人民法院提起诉讼，人民法院未予受理。

问题：

①本案中双方在纠纷发生后达成的书面仲裁协议是否有效？为什么？

②本案由法院还是仲裁委员会管辖？

③如果乙公司提出仲裁协议无效，应由谁来裁定？

答案：

①双方当事人在纠纷发生后达成的书面仲裁协议有效。《仲裁法》第16条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”

②本案应当由仲裁委员会管辖。因为《仲裁法》第5条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”

③如果乙公司提出仲裁协议无效，可以向仲裁委员会或仲裁委员会所在地中级人民法院提出。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法）若干问题的解释》第12条规定：“当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖。”

9.3.5民事诉讼

(1)民事诉讼概述

民事诉讼是指公民、法人或其他组织将因财产关系和人身关系产生的纠纷提交法院予以解决的争议解决方式。民事诉讼作为解决民事争议的重要方式，具有如下特点：

1)典型的公权性

民事诉讼不同于其他解决纠纷方式，它是在国家审判权力介入之下，对民事纠纷通过国家的司法程序进行解决。

2)严格的规范性

3)明显的阶段性

(2)合同民事诉讼条款的约定

诉讼与仲裁不同之处在于，诉讼的启动并不以双方约定诉讼条款为前提。

民事诉讼中的管辖，是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。它是在法院内部具体确定特定的民事案件由哪个法院行使民事审判权的一项制度。

确定争议应由哪一级法院管辖称为级别管辖，而确定争议由同一级别的哪一个法院管辖则称为地域管辖。级别管辖由法律规定，而地域管辖却可以由当事人约定。

对于合同争议，如果当事人未约定争议解决的管辖法院，根据《民事诉讼法》第23条规定，应由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。若当事人约定争议管辖法院的，根据《民事诉讼法》第34条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”

对于建设工程施工合同纠纷，2015年《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第28条规定，建设工程施工合同纠纷根据不动产纠纷确定管辖。该规定将工程施工合同纠纷纳入专属管辖的范围，由工程所在地法院管辖。

【例题单选题】按照诉讼的地域管辖规定，建设工程合同纠纷应由（   ）的人民法院管辖。

a.工程所在地      b.被告住所地

c.原告住所地      d.合同签字地

答案:a

(3)涉外民事诉讼注意事项

1)涉外民事诉讼的概念

涉外民事诉讼是指具有涉外因素的民事诉讼。

2)涉外民事诉讼的特殊规定

①管辖问题。

    因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，若对方当事人在中华人民共和国领域内没有住所，但是合同在中华人民共和国领域内签订或履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者该对方当事人在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者该对方当事人在中华人民共和国领域内设有代表机构的，该类民事诉讼可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

②法律适用问题。

国际上一般公认，法院在审理涉外民事案件所涉程序问题方面，均依属地主义适用法院地法。我国《民事诉讼法》规定，在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。

③外国法律判决或仲裁裁决的承认与执行问题

对当事人申请或者外国法院请求我国人民法院承认和执行的外国法院判决或者仲裁裁决，我国人民法院应当依照我国法律，或者根据我国缔结或者参加的国际条约的规定进行审查，裁定予以承认后，才具有效力，需要执行的，可依照我国民事诉讼法的规定予以执行。

④语言文字的选择问题。

我国法律规定，人民法院审理涉外民事案件时，应当使用中华人民共和国通用的语言、文字，但可以根据当事人的要求提供翻译，翻译相关的费用由当事人承担。