导游证

第五章

合同法律制度

1999年3月15日，九届全国人大二次会议通过了《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)，并于1999年10月1日起施行。《合同法》在保护合同当事人的合法权益、维护社会经济秩序、提高经济效益、促进经济的发展方面，发挥着重要作用。

第一节合同法概述

一、合同的概念与特征

(一)合同的概念

《合同法》第二条规定，合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。合同也称为契约，是反映交易的法律形式。

(二)合同的特征

从合同的概念可以看出，合同具有如下法律特征：

(1)合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事法律行为。合同作为民事法律行为，在本质上属于合法行为。由于合同是一种民事法律行为，因此民法关于民事法律行为的一般规定，如民事法律行为的生效要件、民事行为的无效和撤销等，均可适用于合同。

(2)合同是平等主体的自然人、法人或其他组织所订立的。也就是说，订立合同的主体在法律上是平等的，任何一方都不得将自己的意志强加给另一方。

(3)合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。这就是说，一方面，尽管合同主要是债权债务关系的协议，但也不完全限于债权债务关系，而要涉及整个民事关系；另一方面，合同不仅导致民事法律关系的产生，而且可以成为民事法律关系变更和终止的原因。

(4)合同关系具有相对性。所谓合同关系的相对性，是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提起诉讼。如旅行社与旅游者之间的合同，旅行社与饭店之间的合同。

二、合同法的基本原则

(一)当事人法律地位平等原则

平等原则体现了合同关系的本质。平等原则的含义为：

(1)合同是平等主体之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。

(2)合同当事人法律地位平等。

(3)合同当事人不得将自己的意志强加给另一方。

(二)自愿原则

自愿原则的基本含义是：

(1)当事人有订立或不订立合同的自由。

(2)除国家指令计划合同外，当事人有选择合同另一方的自由。

(3)合同当事人在遵守法律的前提下，有决定合同内容的自由。

(4)合同当事人有决定合同形式的自由。

(5)当合同争议发生时，合同当事人有选择解决争议方式的自由。

合同自愿是合同的一项最重要基本原则，但是合同自愿也不是绝对的。任何自由都要受到必要的限制，合同也不例外。这些限制表现在：一是缔约的强制，即给一部分当事人施加必须缔结某种合同的义务。主要是对一些从事公共服务事业的当事人提出的要求.如《合同法》第二百八十九条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”二是强制性规范的限制，即法律设定一些强制性的规范，任何当事人都不得排斥这些规范的适用。如限制垄断的规定，合同当事人就不得在合同中约定共同垄断某种价格。

(三)公平原则

公平是法律最基本的价值取向，遵循公平原则就是要求合同双方在权利义务的安排上大致相等；合同一方不得利用自己的优势地位或利用对方没有经验，而签订显失公平的合同。

(四)诚信原则

诚信原则包括以下三个方面的含义：

(1)合同权利人应正当地行使权利，不得滥用权利。

(2)合同义务人应当积极地履行义务。

(3)合同当事人在行使权利、履行义务时，禁止欺诈、胁迫、乘人之危，否则将导致合同无效。

(五)遵守法律和维护道德原则

《合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”

上述原则是对合同自愿原则的限制和补充。如前所述，合同主要涉及当事人自己的利益，国家一般不予干涉，由当事人自己约定，即所谓“自愿原则”。但是当事人在订立、履行合同时，必须遵守法律、法规，尊重社会公德，也就是说，要受到法律、法规和社会公德的约束。因此，合同活动中的自愿原则是以遵守法律、法规，尊重社会公德，不损害社会公共利益为前提的。

(六)合同对当事人具有法律约束力的原则

《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”

上述原则是指合同一旦依法成立，即对合同当事人产生约束力。合同当事人应当严格按照合同约定履行义务，非依法律规定或者经对方当事人同意，不得随意变更或解除合同。依法成立的合同，受国家法律保护；反之，不是依法订立的合同，则不受国家法律保护。同样，当事人依法成立的合同约定行使权利、履行义务的行为.任何单位和个人不得非法干涉。

第二节合同的订立和效力

一、合同的订立

(一)订立合同主体的资格

《合同法》第九条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。”这是《合同法》关于订约资格的规定。由此规定可见，民事主体从事民事活动，必须符合法律关于民事主体资格的规定，即必须具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

1.当事人的民事权利能力

当事人的民事权利能力，是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。民事权利能力是由法律赋予民事主体的，民事权利能力因民事主体的不同而有所区别。

(1)关于公民的民事权利能力

《民法总则》第十三条规定：“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”由此规定可见：第一，公民的民事权利能力始于出生，即公民的民事权利能力的产生是由出生这一事实引起的。至于如何具体确定公民出生的时间，《民法总则》第十五条规定：“自然人的出生时间和死亡时间，以出生证明、死亡证明记载的时间为准；没有出生证明、死亡证明，以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。有其他证据足以推翻

以上记载时间的，以该证明的时间为准。”第二，公民的民事权利能力因死亡而终止。公民的民事权利能力为公民终身享有，公民一旦死亡，就不具有民事权利能力。至于公民死亡的标志和确切时间，以医学上公认的标准和医学鉴定的死亡时间为准。

(2)关于法人的民事权利能力

《民法总则》第五十九条规定：“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”这一规定表明：第一，法人的民事权利能力始于其成立。法人因其性质的不同，所以在确定成立时间上也有区别。企业法人从办理完毕核准登记手续并依法领取营业执照之日起成立。事业单位和社会团体法人如果依法不需要办理法人登记的，则从实际成立之日起成立；如果依法需要办理登记手续的，则从其办理完毕核准登记之日起成立。法人一经成立，即具有民事权利能力。第二，法人的民事权利能力因法人的终止而消灭。在法人存续期间，法人享有民事权利能力。法人一经终止，其民事权利能力亦即归于消灭。按照《民法总则》第六十八条的规定，法人终止的原因有法人解散、法人被宣告破产以及法律规定的其他原因，事业单位和社会团体法人的终止也不外乎这些原因。《民法总则》第七十条规定：“法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”按照这些规定，法人终止后，在依法进行清算阶段，其民事权利能力依然存在，但该民事权利能力的范围已经仅限于清算范围内的事务，而不能从事清算范围以外的活动。法人终止，应当依法向登记机关办理注销登记并进行公告。

(3)关于其他组织的民事权利能力

依照我国《民法总则》及其他有关法律、法规，其他组织的民事权利能力与法人相同，也是从该组织成立开始到该组织终止结束。

2.当事人的民事行为能力

当事人的民事行为能力，是指民事主体以自己的行为取得民事权利和设定民事义务的资格。与当事人的民事权利能力一样，当事入的民事行为能力也因民事主体的不同而不同。

(1)关于公民的民事行为能力

公民的民事行为能力与民事权利能力并不一致，有民事权利能力的，并不一定就具有民事行为能力。《民法总则》根据公民的年龄和智力状况的不同，将公民的民事行为能力分为以下三种：

①完全民事行为能力。所谓完全民事行为能力，是指达到法定年龄，能够通过自己的独立行为进行民事活动并独立承担民事责任。《民法总则》第十七条规定：“十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。”第十八条规定：“成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”

②限制民事行为能力。所谓限制民事行为能力，是指只具有部分民事行为能力，即可以进行某些民事活动，但不能独立地进行全部民事活动。《民法总则》第十九条规定，“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人”。

③无民事行为能力。所谓无民事行为能力，是指完全不具有以自己的行为取得权利和设定义务的资格。《民法总则》第二十条规定，“不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人”。

《民法总则》第二十一条规定：“不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人。”

(2)关于法人的民事行为能力

法人的民事行为能力具有以下两个主要特点：

①法人的民事行为能力与其民事权利能力相一致。《民法总则》第五十九条规定：“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”这表明法人的民事行为能力的产生和终止与其民事权利能力的产生和终止相一致。同时，按照《民法总则》的规定，法人的民事行为能力的范围也与其民事权利能力相一致，即法人只能在其民事权利能力的范围内，以自己的行为取得权利和设定义务，而不得超出其民事权利能力范围去取得权利和设定义务。

②法人的民事行为能力是通过法人的内部机构来实现的，也就是说，法人的民事行为能力是通过其法定代表人或者工作人员来实现的。

(3)关于其他组织的行为能力

其他组织的民事行为能力，也与法人的民事行为能力相同，即其民事行为能力与民事权利能力一致，也由其内部组织机构来实现。

3.关于代订合同

当事人依法可以委托代理人订立合同。所谓委托代理人订立合同，是指当事人委托他人以自己的名义与第三人签订合同，并承担由此产生的法律后果的行为。

代订合同具有以下几个法律特征：

(1)代订合同是由代理人以当事人的名义进行签订合同的活动。

(2)代理合同由代理人向第三人作出意思表示或者接受意思表示。

(3)代理人必须在委托授权的范围内进行代订合同的活动。

依照我国法律规定，当事人委托代理人订立合同的，应当签署授权委托书，写明代理人的姓名或者名称、代理事项、代理权限、代理期限等内容，并签名或者盖章，以明确有关权利义务关系。

代理人代订的合同由当事人承担，即由当事人享受合同中约定的权利，并承担合同中约定的义务。

(二)合同订立的形式

1.口头形式

口头形式，是指当事人只用口头语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的合同形式。凡当事人无约定、法律未规定须采用特定形式的合同，均可采用口头形式。但发生争议时当事人必须举证证明合同的存在及合同关系的内容。口头形式的缺点是发生合同纠纷时难以取证，不易分清责任。所以，对于不能及时清结的合同和标的数额较大的合同，不宜采用这种形式。

2书面形式

书面形式，是指以文字表现当事人所订合同的形式。《合同法》第十一条规定，书面形式是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。

书面形式的最大优点是合同有据可查，发生纠纷时容易举证，便于分清责任。因此，对于关系复杂的合同、重要的合同，最好采用书面形式。我国《旅游法》规定，包价旅游合同应当采用书面形式。

3其他形式

其他形式，是指口头形式、书面形式以外的合同形式。其他形式是指行为推定形式。当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约，对方接受该要约，作出一定或指定的行为作为承诺，合同成立。行为推定这种合同形式只适用于交易习惯许可时或要约表明时，而不能普遍适用。

例如，甲旅行社与乙旅行社在以往的业务合作中，通常都是一方旅行社发出要约后，另一方在规定的时间内没有作出意思表示，就认为另一方旅行社已经承诺。又如，甲旅行社又向乙旅行社发出了在某日以某价格发团的要约，乙旅行社没有作出意思表示，则应当认定乙旅行社已经承诺。

(三)合同订立的条款

根据《合同法》第十二条的规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

1.当事人的名称或者姓名和住所

名称，是指法人或者其他组织在登记机关登记的正式称谓；姓名是指公民在身份证或者户籍登记表上的正式称谓。住所对公民个人而言，是指其长久居住的场所；对法人和其他组织而言，是指其主要办事机构所在地。

2.标的

标的，是指合同当事人之间权利义务所指向的对象，也就是合同法律关系的客体。合同的标的必须明确、具体、肯定。如果合同没有标的或者标的不明确，当事人之间的权利义务就失去了目标，也就不可能在当事人之间建立起权利义务关系。比如，甲乙签订一份所谓的买卖合同，却没有约定买卖什么，由于没有标的，该合同就不可能成立。合同的标的可以是物，也可以是劳务、技术成果等，只要不是法律禁止的，都可以成为合同标的。

3.数量

数量，是指以数字方式和计量单位方式对合同标的进行具体的确定，也就是衡量标的轻重、多少、大小、面积及容量的尺度。由于数量是确定合同当事人之间权利义务范围、大小的标准，如果当事人在合同中没有约定标的数量，也就无法确定双方的权利义务。比如，甲乙之间签订一份买卖木材的合同.但买卖多少没有约定，这样的合同是无法履行的。有关产品的计量方法，国家有规定的，应执行国家的规定；国家没有规定的，由当事人协商确定。合同中数量要清楚，计量单位要明确，不可含混不清，切忌使用含糊不清的计算方法。

4.质量

质量，是指以成分、含量、纯度、尺寸、精密度、性能等来表示合同标的内在素质和外观形象的优劣状态。如产品的品种、型号、规格和工程项目的标准等。质量条款由当事人约定，应符合国家有关规定和标准化要求。在签订合同时，标的质量要订得详细具体，写明国家标准、部颁标准、省级标准、专业标准、厂级标准等，必要时应具体规定是什么年代的质量标准。如果是双方协商的标准，在合同中应具体写明技术指标和质量要求；但如果有国家强制性标准或者行业性标准的，双方协商的标准不得低于此标准，因为许多产品的质量涉及人身和财产的安全问题。

5.价款或者报酬

价款或者报酬，又称价金，是指当事人一方履行义务时，另一方当事人以货币形式支付的代价。在合同标的为物或智力成果时，取得标的物所应支付的代政策与法律法规价为价款；在合同标的物为行为时，获得劳务所应支付的代价为报酬。价款或者报酬是有偿合同的主要条款。价款或者报酬一般由当事人在订立合同时自由约定；但是如果属于政府定价的，必须执行政府定价。如果有政府指导价的，当事人必须在政府指导价规定的幅度范围内确定价格。

6.履行期限、地点和方式

履行期限，是指当事人履行合同义务的起止时间。履行期限既是一方当事人请求对方当事人履行合同义务的一个依据，又是判断合同是否已经得到履行的一个标准。履行期限涉及当事人权利的实现情况，也是确定违约与否的一个因素。因此，当事人在订立合同时，应尽可能将履行期限约定得明确和具体。履行期限一般以年月日来表示，通常由当事人之间协商确定。如果是执行国家指令性计划的，则应根据该计划的要求来确定履行期限。

履行地点，是指当事人按合同规定履行义务的地方，即在什么地方交付或提取标的。当事人订立合同时应明确规定履行地点，它是判断合同是否已经得到履行的一个标准，涉及享有权利一方当事人的权利实现情况。

履行方式，是指当事人采取什么样的方式履行自己在合同中的义务。合同履行的方式是多种多样的，根据合同的不同内容而有差异。有的合同是以转移一定财产的方式来履行的，如买卖合同是供方把货物转移给需方；有的合同是以提供某种劳务的方式来履行的，如货物运输合同是提供交通工具，运输货物到目的地交给需方；有的履行方式还要根据实际需要来确定，比如在货物买卖合同中，是采用自提、送货方式还是采用托运方式。托运方式是采取铁路、水路、公路还是航空运输；有的需要当事人必须亲自履行的方式履行合同，有的则可以允许由他人代为履行。

7违约责任

违约，是指当事人没有按照合同约定的标的、时间、地点、方式履行义务的行为。违约责任，是指合同当事人不履行或者不完全履行合同约定的义务所引起的法律后果，即应当承担的法律责任。违约所应负的责任，一般是违约方支付违约金或赔偿金。

8.解决争议的方法

解决争议的方法，是指当事人之间在履行合同过程中发生争议后，通过什么样的办法来处理这一争议。争议的解决方法有两类：一类是诉讼解决，即通过向人民法院起诉，由人民法院依法审理、判决。另一类是非诉讼解决，其中包括：一是由当事人双方通过友好协商的方式；二是由当事人双方共同邀请第三人作为调解人，通过调解的方式：三是由当事人双方在合同中约定仲裁条款或者在事后达成书面仲裁协议，将争议提交仲裁机构的方式。

(四)合同订立的程序

《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”要约和承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须经过的两个阶段。

1.要约

(l)要约的概念

要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。发出要约的人称为要约人，接受要约的人称为受要约人或承诺人。

一项要约发生法律效力，必须具有特定的有效条件，要约的主要构成要件如下：

①要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示。由于要约人是以订立某种合同为目的而发出某项要约，因此他应当具有订立合同的行为能力。无行为能力人或依法不能独立实施某种行为的限制行为能力人发出欲订立合同的要约，不应产生行为人预期的效果。

②要约必须具有订立合同的意图。由于要约具有订约意图，因此要约一经承诺，就可以产生合同，要约人要受到要约的约束。

③要约必须向要约人希望与其缔结合同的受约人发出。要约原则上应向一个或数个特定人发出，即受约人原则上应当特定。

④要约的内容必须具体、确定。所谓“具体”，是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款。所谓“确定”，是指要约的内容必须明确，而不能含混不清，使受要约人不能理解要约人的真实含义。

要约是一种法律行为，要约一经发生，即具有法律上的意义，也就是说，要约一旦得到受要约人的承诺，要约就产生法律效果。

(2)要约的条件

要约作为表达希望与他人订立合同的一种意思表示，必须具备特定的条件。按照《合同法》第十四条的规定，要约必须具备以下两个条件：

①内容具体确定。要约内容的“具体确定”，是指要约的内容必须包含要约人所希望订立合同的基本条款，如果受要约人表示同意，合同即告成立。

②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约作为表达希望与他人订立合同一种意思表示，其内容已经包含了可以得到履行的合同成立所需要具备的基本条件。在此情况下，如果受要约人表示接受此要约，则双方达成了订立合同的合意，合同也即告成立。例如，旅行社为招徕游客，向某公司发出一份线路宣传品，如果这份旅游线路宣传品中包含了旅游行程安排、旅游价格、违约责任等，则应视为要约，即其内容是具体确定的；如果某公司表示接受该要约，双方即可达成订立合同的合意，而旅行社就要受该要约的约束。

(3)要约邀请的概念及其特点

要约邀请，又称要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。由此可见，要约邀请具有以下两个特点：

①要约邀请是一种意思表示，即通过要约邀请将自己内在的希望他人向自己发出要约的意思表达出来。

②要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请作为一种意思表示，表达的内容是希望他人向自己发出要约。这是要约邀请与要约的本质区别。

由于要约和要约邀请都是发生在订立合同过程中的一种意思表示，而且两者之间在法律上具有不同的意义，所以区分要约和要约邀请的界限，明确要约邀请的范围和种类，对于合同实践具有重要意义。

2.承诺

(1)承诺的概念

承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。由于承诺一旦生效，将导致合同的成立，因此承诺必须符合一定的条件。

(2)承诺的条件

承诺必须具备如下条件，才能产生法律效力：

①承诺必须由受要约人向要约人作出。由于要约原则上是向特定人发出的，因此只有接受要约的特定人即受要约人才有权作出承诺。承诺必须向要约人作出，合同才能成立。如果向要约人以外的其他人作出承诺，不能产生承诺效力。

②承诺必须在规定的期限内到达要约人。承诺只有到达要约人时才能生效，而到达也必须具有一定的期限限制。《合同法》第二十三条规定：“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。”

③承诺的内容必须与要约的内容一致。受要约人必须同意要约的实质内容，不得对要约的内容作出实质性的更改，否则不构成承诺，应视为对原要约的拒绝并作出一项新的要约，或称为反要约。

④承诺应符合要约的要求。根据《合同法》的规定，承诺应当以通知的方式作出。这就是说，受要约人必须将承诺的内容通知要约人。至于受要约人应采取何种通知方式，应根据要约的要求确定。如某旅行社向另一旅行社发出要约，希望从该旅行社处以某价格接待旅游团，如果该旅行社同意即可发团，团到付款，那么受要约的旅行社即可不再向要约旅行社发出承诺通知，而直接发团。

受要约旅行杜的发团行为就是承诺的表示方式。

(五)格式条款

1.格式条款的概念和利弊

(1)格式条款的概念

格式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款。目前，在旅游业中，旅游业经营者与旅游者之间普遍使用格式条款订立合同，而这种格式条款都是旅游业经营者为了重复使用而预先拟定并未与旅游者协商的条款。

(2)格式条款的利弊

采用格式条款订立合同，既有有利的一面，又有不利的一面。有利的一面是，采用格式条款订立合同，有利于减少交易成本。采用格式条款订立合同，对于提供商品或者服务的一方当事人来说，可以将类似的交易行为用相同的标准订立合同，而不必与每一个订约者进行磋商并拟定合同条款，节省了大量的人力、物力和时间。不利的方面主要是，格式条款的提供者在拟定格式条款时，更多地考虑自己的利益，尽可能地将自己的权利在格式条款中加以陈述，并尽量减轻自己的责任，而对另一方的权利考虑较少或附加种种限制条件，尽量加重对方的责任。

2.格式条款提供者的责任

《合同法》第三十九条第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”由此可见，格式条款的提供者具有如下两项责任：

(1)遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务

所谓公平原则，是指格式条款的提供者在拟定格式条款时，应当将双方的权利义务确定得相互对等，双方当事人享有的权利和承担的义务大体相当，而不能一方只享有权利不承担义务，或者享有的权利明显大于承担的义务。如果格式条款的提供者在拟定格式条款时，确定自己享有大量的权利而只承担极少的义务，或者确定对方承担大量的义务而只享有少量的权利，这种格式条款违反公平原则，是“显失公平”的合同条款，经人民法院或者仲裁机构可以予以变更或者撤销。

(2)履行提示或者说明的义务

按照《合同法》的规定，格式条款的提供者应当采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。所谓免除或者限制责任的条款，是指规定免除或者限制格式条款提供者责任的各种条件的条文。所谓合理的方式，就是指以能使对方当事人引起注意的方式提醒对方当事人考虑这些条款的含义。当对方当事人对免责条款存有疑虑时，格式条款的提供者应当予以说明。如果格式条款的提供者不尽提请对方注意和说明的义务，等于是采用提供格式条款的有利条件，将有利于自己而不利于对方的免费条款夹塞到合同中去，违背了订立合同应当遵守诚实信用的原则。

3.格式条款无效

(1)格式条款无效的概念

格式条款无效，是指由于格式条款中含有法律所禁止的内容，或者在订立合同时违反法律规定而导致格式条款无效的情况。

(2)格式条款无效的条件

《合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”由此可见，格式条款中含有下列内容的，该条款无效：

①具有《合同法》第五十二条规定情形之一的，合同无效。这些情形有：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。

②具有《合同法》第五十三条规定情形之一的，合同中的免责条款无效。这些情形有：造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失遣成对方财产损失的。

③提供格式条款一方当事人免除自己责任。所谓免除责任，是指格式条款中含有免除格式条款提供者按照通常情形应当承担的主要义务，一般与合同标的、数量、质量、履行期限、履行地点等有关。

④加重对方责任，即指格式条款中含有在通常情况下对方当事人不应当承担的义务。

⑤排除对方当事人主要权利的。所谓排除对方当事入主要权利，是指格式条款中禽有排除对方当事人按照通常情形应当享有的主要权利。例如，旅游者依法享有选择并接受服务的权利，如果旅游业经营者在格式合同中规定旅游者必须接受某项服务，就是排除了旅游者的主要权利，因为“选择权”是旅游消费者依法享有的一项主要权利。

4.格式条款的解释

所谓格式条款的解释，是指当事人采用格式条款订立合同后，在履行过程中因对有关条款的含义有不同的理解，应当采取何种原则进行解释。

《合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”按此规定，格式条款争议的解释原则为不利于格式条款的提供者。所谓不利于格式条款提供者的解释，是指当事人双方对格式条款含义的理解发生争议时，应当作出不利于格式条款提供者的解释。

5.格式条款和非格式条款不一致时的采用

《合同法》第四十一条规定：“格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”当事人在采用格式条款订立合同时，如果在格式条款中未能将双方合意全部表达清楚，还可以另行签订书面协议，或者对格式条款进行修改，以其他的文字代替格式条款。在这种情况下，一份合同就具有了格式条款和非格式条款两部分，即由格式条款和非格式条款构成一份完整的合同。当事人在履行合同的过程中，如果发现格式条款和非格式条款存在不一致的地方，应当采用非格式条款。因为非格式条款不是当事人一方事先拟定的，而是双方当事人在经过协商之后确定的，因而更能充分反映和表达双方当事人的意愿，所以应当采用非格式条款。

二、合同的效力

(一)合同的效力的概念

1.合同的效力及其合同生效的含义

合同的效力，又称合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同具有约束当事人各方乃至第三人的强制力。

合同生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律约束力，也就是通常所说的法律效力。《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”

2.合同生效的条件

(1)行为人具有相应的行为能力

就自然人而言，完全民事行为人可以以自己的行为订立合同，取得民事权利、履行民事义务。企业法人从事经营活动的民事行为能力，受到目的范围的限制。因此，对于企业法人超越经营范围所订立的合同，在法人办理经营范围变更登记之前，不能生效。

(2)当事人的意思表示真实

将意思表示真实作为民事行为的有效要件，是为了贯彻民法中的意思自治原则。

(3)不违反法律或社会公共利益

合同不违反法律，是指合同不得违反法律的强行性规定。所谓强行性规定，是指这些规定当事人必须遵守，不得通过协议加以变更。合同不得违反法律规定，而且在内容上不得违反社会公共利益。将不违反社会公共利益作为合同生效要件，可以弥补法律规定的不足。

一般情况下，合同具备一般有效要件，即产生法律效力。但在特殊情况下，还须具备特别有效要件，才能产生法律效力。~rl法律、行政法规规定，合同应当办理批准、登记等手续才生效的，应依照其规定。这里的批准、登记等手续即是合同的特别生效要件。

(二)合同的无效

1.无效合同及其分类

(1)无效合同的概念

无效合同，是指已经成立，但严重欠缺合同的有效要件，自始、绝对，确定、当然不按照行为人的意思表示发生法律效力的合同。

(2)无效合同的分类

根据所欠缺的有效要件的不同，可将无效合同作如下分类：

①行为人不具有相应的行为能力所实施的合同。

②一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，并损害了国家利益。

③违反法律或社会公共利益的合同。主要包括：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同；以合法形式掩盖非法目的的合同；损害社会公共利益的合同；违反法律或者行政法规的强制性规定的合同。

除上述无效合同外，我国《合同法》第五十三条还规定：“合同中的下列兔责条款无效：造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。” 《合同法》的这一规定，仅仅是指条款的无效，并不影响其他合同条款的效力，也不能因为该条款的无效而否定其他条款的效力。

2.无效合同的法律后果

《合同法》第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 无效合同、被撤销合同的法律后果如下：

(l)返还因该合同取得的财产

如果双方均从对方取得了财产，合同无效或被撤销后，双方应返还已经得到的财产；如果仅仅一方取得了财产，则应当将取得的财产返还另一方。

(2)折价补偿

合同无效或被撤销后，如果不能返还或者没有必要返还从另一方取得的财产，就应当折价补偿。这一规定对双方当事人都是适用的。

(3)赔偿损失

合同无效或者被撤销后，谁有过错并给对方造成损失的，谁就承担因过错并给对方造成损失的责任。双方均存在过错的，双方都承担因自己的过错给对方造成损失的责任。如果由于双方共同过错造成的损失，应当根据各自的过错程度，承担和自己的过错相当或者相适应的责任。

(4)当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益应承担的法律后果

属于损害国家利益而取得的财产，应当收归国家所有；属于损害集体利益而取得的财产，应当返还集体；属于损害第三人利益的，应当返还第三人。

(三)可变更或者可撤销的合同

1.可变更或者可撤销的合同概念

《合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：因重大误解订立的；在订立合同时显失公平的；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”可撤销的合同，又称相对无效的合同，是指合同虽已成立，但因欠缺合同的生效要件，可以因行为人撤销权的行使，使合同自始归于无效的合同。

2.可变更或者可撤销的合同的种类

(1)基于重大误解所实施的合同

基于重大误解所实施的合同，是指法律行为的当事人在作出意思表示时，对涉及法律行为法律效果的重要事项存在认识上的显著缺陷。重大误解的构成，从主观方面看，行为人的认识应与客观事实存在根本性的背离；从客观方面看，因为发生这种背离，应给行为人造成了较大损失。例如，行为人对行为的性质，标的物的品种、规格、数量和质量发生错误认识，使行为的后果与自己的初衷相背离，造成较大损失的，构成重大误解，行为人可提出撤销合同。

(2)订立时显失公平的合同

显失公平，是指合同双方当事人的权利义务明显不对等，对一方过分有利， 而对另一方过分不利。

(3)以欺诈、胁迫的手段等订立的合同

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方当事人在违背真实意思的 情况下订立合同，并因此给对方当事人造成损害的，受损方有权请求人民法院 或者仲裁机构变更或撤销合同。

3.可变更或者可撤销的合同的特点

由上述规定可见，所谓可变更或者可撤销的合同，是指合同成立以后，存在 法定事由，根据一方当事人的申请，人民法院或者仲裁机构在审理后可根据具体情况准许变更或者撤销有关内容的合同。具体来讲，可变更或者可撤销的合 同必须具备下列条件：

(1)必须具有法定事由

法定事由是由法律规定的，即存在重大误解，订立合同时显失公平，一方以 欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同 的事由。 所谓因重大误解订立的合同，是指行为人因对行为的性质，对方当事人，标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖而订立的合同。“显失公平”的合同，是指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方订立的合同所规定的权利与义务明显违反公平、等价、有偿原则的合同。所谓“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”中的“乘人之危”，是指一方当事人乘对方处于危难之际，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的行为。 应当说明的是，《合同法》第五十二条规定的“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”的合同与《合同法》第五十四条第二款规定的“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”的合同是不同的： 前者是一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害了国家利益，因此这类合同从开始就属于无效合同；而后者虽然也是以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立的合同，但是并没有损害国家利益，而是损害对方当事人的利益，在这种情形下，根据当事人意思自治原则，由受损害方请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，并非从一开始就是无效的。

(2)必须有一方当事人请求变更或者撤销

根据当事人意思自治原则，对于可以变更或者撤销的合同，必须要有一方当事人即受损害方请求，没有一方当事人的请求，就不会产生“变更或者撤销”的结果。根据《合同法》第五十五条规定：具有请求撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，该当事人的请求撤销权消灭；具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，该撤销权消灭。

(3)必须是由人民法院或者仲裁机构来行使变更或者撤销权

根据《合同法》规定，对于可变更或者可撤销的合同，必须是由人民法院或仲裁机构来作出变更或者撤销的裁决，其他任何机关均无权作出此类裁决，当事人也无权作出此类决定。

(4)变更或者撤销的效力

经人民法院或者仲裁机构予以变更的合同具有法律效力，双方当事人必须履行，否则应承担违约责任；而被撤销的合同如同无效的合同，自始就没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

应当说明的是，《合同法》贯彻了当事人意思自治原则，对于可变更或者可撤销的合同，如果当事人请求变更而没有请求撤销的，人民法院或者仲裁机构就不得撤销，而只能就当事人的变更请求进行审理。

此外，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力，即如果该合同中有关于解决争议方法的条款，虽然该合同被确认无效，被撤销或者终止，但该解决争议条款仍然有效。

第三节合同的履行、变更、转让、解除和终止

一、合同的履行

(一)合同履行的概念

合同履行，就是指当事人双方按照合同规定的标的、数量和质量、价款、履行期限、履行地点和履行方式等，全面地完成各自承担的义务。如果当事人只完成了合同规定的部分义务，称为合同的部分履行，或不完全履行合同；如果都没有完成合同规定的义务，称为合同未履行，或不履行合同。

合同履行是合同内容的实现，没有义务人履行自己的义务，权利人的权利也就不能实现，只有义务人履行了义务，权利人的权利实现了，才能达到合同当事人所追求的经济目的，所以只有合同内容全部实现，合同才为履行。

(二)合同履行的原则

合同履行的原则，是当事人在履行合同债务时所应遵循的基本准则。在这些基本准则中，有的是基本原则，如诚实信用原则、公平原则、平等原则等；有的是专属于合同履行的原则，如适当履行原则、协作履行原则、经济合理原则、情事变更原则等。

1适当履行原则

适当履行原则，又称正确履行原则或全面履行原则，是指当事人按照合同规定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点，以适当的履行方式，全面完成合同义务的履行原则。《合同法》第六十条第一款表述为：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”

2.协作履行原则

协作履行原则，是指当事人不仅应当适当履行自己的合同债务，而且应基于诚实信用原则的要求，在必要的限度内，协助对方当事人履行债务的履行原则。《合同法》第六十条第二款关于“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同盼性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，体现了协作履行原则。

合同的履行，只有债务人的给付行为，没有债权人的受领给付，合同的内容仍难实现。不仅如此，在建设工程合同、技术开发合同、技术转让合同、提供服务合同等场合，债务人实施给付行为也需要债权人的积极配合；否则，合同的内容也难以实现。因此，履行合同，不仅是债务人的事，也是债权人的事。协助履行往往是债权人的义务，只不过该义务有时表现为给付义务，有时表现为不真正义务。

只有双方当事人在合同履行过程中相互配合、相互协作，合同才会得到适当履行。协作履行是诚实信用原则在合同履行方面的具体体现。一方面需要双方当事人之间相互协助，另一方面也表明协助不是无限度的。一般认为，协作履行原则含有如下内容：

(1)债务人履行合同债务，债权人应适当受领给付。

(2)债务人履行合同债务，时常要求债权人创造必要的条件，提供方便。

(3)因故不能履行或不能完全履行时，应积极采取措施，避免或减少损失，否则还要就扩大的损失自负其责。

协作履行原则并不漠视当事人各自独立的合同利益，不降低债务人所负债务的力度。那种以协作履行为借口，加重债权人负担，逃避自己义务的行为，是与协作履行原则相悖的。

3经济合理原则

经济合理原则要求履行合同时，讲求经济效益，付出最小的成本，取得最佳的合同利益。在履行合同中贯彻经济合理原则，表现在许多方面。例如，我国法律允许变更到货地点、收货人。

二、合同的变更

(一)合同变更的概念

《合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”变更合同，是指合同成立以后，尚未履行完毕之前由合同当事人双方依法对原合同的内容所进行的修改。

(二)合同变更的特点

(1)合同变更发生在合同成立之后到合同没有完全履行之前期间。这里的没有完全履行之前，包括合同订立之后根本没有履行和没有完全履行以前的期间。如果合同没有成立或者合同已经履行完毕，就不会发生合同变更的情形。

(2)合同变更是对已经成立的合同部分内容的变动或者修改。如果是对合同的全部内容进行变动或修改，就不属于合同的变更，而是重新协商订立合同。

(3)合同变更须经当事人协商一致。根据当事人意思自治原则，合同是双方当事人协商一致的结果，合同成立并生效后，任何一方当事人均不能随意变更。

(4)有些合同的变更须经批准。《合同法》第七十七条第二款规定：“法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”这就是说’经过当事人协商一致，可以变更合同。但是，依照法律、行政法规规定，变更合同应当办理批准、登记手续的，还应当依据法律、行政法规的规定办理手续。这一方面体现了合同当事人意思自治原则，同时又体现了对某些合同实行必要的

国家干预原则。

(三)当事人对合同变更的内容约定不明确的处理

《合同法》第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变吏。”因为变更后的合同权利义务只有明确，才能履行并产生法律上的约束力。如果变更后的合同权利义务不明确，则无法履行，不利于法律保护当事人的权益。对此，《合同法》规定“推定为未变更”，也就是说，法律不予认可双方当事人内容不明确的变更，对双方当事人不产生法律上的约束力。

三、合同的转让

(一)合同转让的概念

合同转让，是指合同当事人依法将合同的全部或者部分权利义务转让给他人的合法行为。

(二)合同转让的特征

(1)合同转让是向第三人转让，即合同当事人将其享有的权利或者承担的 义务全部或者部分转让给他人，即转让给合同当事人以外的人，也称为第三人。

例如，旅行社将其根据旅游合同享有的权利或承担的义务全部或部分转让给另 一家旅行社。

(2)合同转让是合同主体发生变化，不是合同内容的改变。即在合同转让 中并不改变合同中所约定的权利和义务，而是权利享有主体将其权利全部或部 分转让给他人，或者是义务承担主体将其应承担的义务转让给他人，而作为合同内容的权利义务并不因转让而改变。例如，旅行社将其应当履行的为旅游者 代订机票的义务转让给另一家旅行社，在此情形下，订机票这一义务仍然应当 履行，只不过履行订机票义务的履行者因转让而发生了改变。

(3)合同转让属于合法行为，即合同转让属于《合同法》认可的行为。合同 当事人只要符合《合同法》及其他有关法律、法规的规定进行转让，就不受他人 干涉，其行为就受法律的保护。例如，旅行社将其依据旅游合同取得的权利或 承担的义务转让给另一旅行社，只要该行为符合《旅行社管理条例》规定，即为 合法行为并受法律保护。

(4)合同转让应当经过对方同意或者通知对方方可产生法律效力。具体讲，根据《合同法》第八十条的规定：“债权人转让权利，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”例如，某旅行社依据成立并生效的旅游合同取得了向旅游者收取旅行费用的权利，但因招徕人数不足，该旅行团可将已签约的旅游者转让给另一旅行社，由另一旅行社向旅游者收取旅行费用。但该转让权利的行为，应当通知旅游者；未经通知，该转让对旅游者不发生效力。如果某旅行社将承担的组织、安排旅游者游览的义务全部或者部分转移给另一旅行社，必须要得到旅游者的同意。

(5)合同转让涉及审批手续的，还须办理有关手续。《合同法》规定：“法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记手续的，依照其规定。”否则，转让不会得到法律上的认可。

(三)合同权利转让

1.合同权利转让的概念

合同权利的转让，是指合同中享有权利的一方当事人通过协议将自己的债权全部或部分转让给第三人的行为。在包价旅游合同中，旅游者的合同权利也可以转让。《旅游法》第六十四条规定，“旅游行程开始前，旅游者可以将包价旅游合同中自身的权利义务转让给第三人，旅行社没有正当理由的不得拒绝，因此增加的费用由旅游者和第三人承担。”

2.合同权利转让的限制

根据《合同法》第七十九条的规定，合同转让并不是任意进行的，在一定情况下其转让是受一定限制的。合同权利的转让应当受到下列限制：

(1)根据合同性质不得转让的，合同权利不得转让。这主要是指具有人身性质的权利不得转让。所谓具有人身性质的权利，属于非财产性的权利，是指债权人基于自己的人格和身份而享有的权利，包括人格权和身份权。属于这种性质的合同权利是不能转让的。

(2)按照当事人约定不得转让的，合同权利不得转让。合同是双方当事人意思表示一致的结果。如果双方当事人在合同中作了合同权利不得转让的约定，债权人就不得违反该约定进行转让，否则应承担违约责任。

(3)依照法律规定不得转让的，合同权利不得转让。例如，根据法律规定转让合同必须经过批准的合同，必须经过批准方可转让；如果批准机关不予批准债权人就不能擅自进行转让。

3.债权人转让债权必须履行的义务

(1)通知义务。根据《合同法》第八十条的规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。…‘债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”由上述规定可见，债权人转让权利应当通知债务人。如果没有通知债务人，则该转让对债务人不发生效力。从合同的有效性和不致引起争议来说，债权人的通知应以书面为宜，并应让债务人出具收到通知的字据，以免产生争议。《合同法》规定：“债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”这一规定也体现了必要的国家干预原则和当事人意思自治原则。

(2)债权人转让主债权应承担转让从债权的义务。《合同法》第八十二条规定：债权人转让权利的.受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”所谓从权利，是指与主权利有关的、与主权利存在从属关系的权利。例如，与债权有关的抵押权、利息债权、违约金债权、损害赔偿的请求权等。从权利一般是随主权利的转让而转让的，但属于具有人身性质的权利是不能转让的。例如，人格权、身份权等是不能转让的。

(3)债权人转让权利需要办理登记的应进行登记。即根据法律、法规规定， 转让权利应当办理登记、批准手续的，债权人必须履行批准、登记的义务。

(四)合同义务转让

1.合同义务转让的概念

合同义务转让，是指合同中的债务人将自己应当履行的义务转让给第三人 的行为。例如，因未达到约定人数不能出团的，组团社经征得旅游者书面同意， 可以委托其他旅行社履行合同，即为旅行社对包价旅游合同义务的转让。

2.债务人转让义务须遵守的规则

(1)必须经债权人同意。《合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义 务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”这一规定是为了保护债 权人的权利。应当说明的是，债务人转移债务不同于债权人转让债权，前者必 须经另一方当事人即债权人的同意，而后者则只要债权人对债务人履行了通知 义务即可，不必经债务人同意。

(2)新债务人应承担从债务。《合同法》第八十六条规定：“债务人转移债 务的’新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人 自身的除外。”即从债务是随着主债务转移的，如担保债务就是主债务的从债 务。但是，属于原债务人人身性质的从债务，则不能转移。

(3)应依法办理有关手续。即根据《合同法》第八十七条的规定，债务人转 移义务'法律、法规规定应当办理批准、登记等手续的，应当办理批准、登记 手续

(五)合同订立后当事人合并或者分立后权利与义务的行使和承担 《合同法》第九十条规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”

合并，一般是指两个或者两个以上的法人或者组织通过一定的程序组成一个新的法人或者组织的行为。所谓分立，一般是指法人或其他组织依照一定的程序分为两个或者两个以上的法人或者其他组织的行为。当事人在订立合同之后发生合并或者分立时，对于其合同约定的权利、义务的行使、履行，上述法律条文已有明确规定。这里应该明确的是“连带债权”和“连带债务”的概念。

连带债权，是指分立后的两个或者两个以上的法人或者其他组织中的任何一个都有权请求债务人履行全部债务，而且债务一经全部履行就归于消灭的债权。比如，分立后的法人或者其他组织中的一个债权人要求债务人全部履行其义务后，分立后的其他法人或者组织就无权再要求债务人履行债务。

连带债务.是指分立后的两个或者两个以上的法人或者其他组织在承担分立前的债务上都有清偿全部债务的责任，该责任因一次全部清偿而归于消灭的债务。关于连带责任《民法通则》规定：负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务。履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付其应承担的份额。无论债权还是连带债务，其中最重要的是“连带关系”。所谓“连带关系”，是指多数债权人或者多数债务人中的一人发生的效力对债权人或者债务人也产生同样的效力。

四、合同的解除

(一)合同解除的概念

合同解除，是指在合同成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使基于合同发生的民事权利、义务关系归于消灭的行为。合同解除也是一种法律制度。在适用情势变更原则时，则指履行合同确有困难，若履行则显失公平。

(二)合同解除的分类

1.单方解除和协议解除

单方解除，是指解除权人行使解除权将合同解除的行为。它不必经过对方当事人的同意，只要解除权人将解除合同的意思表示直接通知对方，或经过人民法院或仲裁机构向对方主张，即可发生合同解除的效力。

协议解除，是指当事人双方通过协商同意将合同解除的行为。协议解除不以解除权的存在为必要，解除行为也不是解除权的行使。我国法律把协议解除作为合同解除的一种类型加以规定，认为协议解除仍具有与一般解除相同的属性，但要求解除的条件为双方当事人协商同意，并且不因此损害国家利益和社会公共利益。

2.法定解除和约定解除

合同解除的条件由法律直接加以规定者，其解除为法定解除。我国法律普遍承认法定解除，不但有关于一般法定解除的规定，而且有关于特别法定解除的规定。

约定解除，是指当事人以合同形式，约定为一方或双方保留解除权的解除。

保留解除权，可以在当事人订立合同时约定，也可以在以后另订立保留解除权的合同。《合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。法律规定约定解除，实际上反映了合同自由的原则。

(三)合同的法定解除

合同的法定解除，是指合同成立后.在没有履行或者履行过程中，当事人一方行使法定解除权而终止。法定解除是一种单方的法律行为，即当事人一方在法定解除条件出现时，即可以通过行使解除权而使合同终止。

法定解除与协议解除的主要区别在于，法定解除是当事人一方行使法定解除权的结果。在法定解除条件出现时，有解除权的一方可以直接行使解除权，单方解除合同，而不必经过对方的同意。而协议解除则是双方的法律行为，解除合同须经双方当事人的协商一致。

《合同法》第九十四条规定了以下五种法定解除合同的情形：

(1)因不可抗力致使不能实现合同目的的，一方当事人可以解除合同。所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。

(2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，一方当事人可以解除合同。所谓明确表示不履行主要债务，是指当事人以清楚的意思表示或向对方当事人传达了不履行主要债务的信息。以自己的行为表明不履行主要债务，是指一方当事人以明确的行为表明其不履行主要债务，而且这种情形是发生在履行期限届满之前。

(3)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，另一方当事人可以解除合同。所谓迟延履行主要债务，即不按约定的时间履行主要债务，经债权人催告后在合理期限内仍未履行，债权人即可据此得出债务人不具备履约能力或者根本不愿意履行的结论，在此情形下，债权人可以解除合同：

(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方当事人可以解除合同。即由于一方当事人迟延履行债务使合同目的不能实现，或者由于一方当事人的违约行为，使合同的实现已成为不可能，在这种情形下，另一方当事人可以解除合同。

(5)法律规定的其他情形。

《合同法》规定，合同当事人一方按照合同约定的条件解除合同，或者按照法定的情形解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。此外，法律、法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，还应当依法办理有关手续。

由上述规定可见，合同一方当事人主张解除合同的，应当履行通知对方的义务，或者有依法办理有关手续的义务；否则，一方解除合同的行力无效。

(四)合同解除的法律后果

《合同法》规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”所谓恢复原状，就是指恢复到合同订立以前的状态，对于不能恢复原状的，则可以采取其他补救措施，还可以要求赔偿损失。

五、合同的终止

(一)合同终止的概念

合同的终止，也就是合同权利义务的终止，是指当事人双方终止合同关系，合同确定的当事人之间的权利、义务关系消灭。

《合同法》第九十一条规定了以下七种合同权利义务终止的情形：

(1)债务已经按照约定履行。即债务人已经按照合同约定全部履行债务，债权人的权利已经全部得到了实现。

(2)合同解除。即经过合同当事人协议或由于出现法定事由，合同终止，亦即合同当事人的权利义务因解除而终止。

(3)债务相互抵消。即当事人互负到期债务，只要该债务的标的物种类、品质相同，任何一方都可以将自己的债务与对方的债务抵消。但是，依照法律规定或者按照合同性质不得抵消的，则不能相互抵消。根据当事人意思自治原则，当事人互负债务，即使标的物种类、品质不相同，但经双方协商，也可以抵消。依照《合同法》规定，前者属于法定抵消，后者属于协议抵消。

(4)债务人依法将标的物提存。即指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将标的物交给提存机关而使合同权利义务关系终止。

(5)债权人免除债务。根据当事人意思自治原则，债权人可以免除债务人部分或者全部债务。债务一经免除，合同的权利义务即告终止。

(6)债权、债务归于一人。即由于债权、债务同归于一人，这时一方当事人既是债权人，又是债务人，自己向自己清偿债务是毫无意义的，因此合同的权利义务终止。

(7)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。例如《保险法》规定：除保险法另有规定或者保险合同另有约定的以外，投保人可以任意解除合同。此外，当事人也可以约定各种终止合同的条件从而使合同终止。《合同法》作上述规定是当事人意思自治原则的体现。

(二)合同终止后的法定义务

《合同法》第九十二条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”

《合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”即结算和清理的条款仍然必须执行。

以上都是合同终止后合同当事人应当履行的义务。

第四节违约责任

一、违约责任的概念

违约责任属于民事责任的一种，即民事责任包括违约责任。违约责任也称违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务所承担的民事责任。违约责任具有如下特点：

(1)违约责任的产生是以合同的有效存在为前提的。合同生效以后，将在当事人之间产生法律约束力，当事人应当按照合同约定，全面、严格地履行合同义务，任何一方当事人因违反有效合同所规定的义务均应承担违约责任。所以违约责任是违反有效合同所规定的义务的后果。

(2)违约责任是合同当事人不履行债务所应承担的责任。此处的债务是一个广义的概念，既包括合同约定的义务，也包括法律规定的义务。因为合同当事人除了应当全面履行合同约定的义务外，还应当遵循诚实信用原则，根据合 同的性质、目的和交易习惯，履行法定义务，不履行这些法定义务，同样构成违 约，从而应当承担违约责任。如果按照合同约定和法律规定，不存在违约行为， 则自然不存在违约责任的承担。

(3)违约责任只能在合同当事人之间产生。违约责任具有相对性和特定性，债务人只向债权人承担违约责任，而不能向合同关系以外的任何其他人承担违约责任。

(4)违约责任可以由合同当事人自行约定。当事人可以在法律规定的范围内’时违约责任预先作出安排。例如，可以约定损害赔偿的计算方法或者违约金的数额，设定免责条款或者限制责任条款等。

二、违约责任的严格责任原则

(一)严格责任原则的含义

《合同法》规定，违约责任的严格责任原则是不要求证明行为人在主观上是否存在过错，而只要行为人没有履行合同或者履行合同不符合约定，就应当承担违约责任。

在民事法律中，严格责任原则是确定行为人的民事责任的根据和标准，是确定民事违约责任的基础。严格责任原则的确定，对于违约责任的构成要件、损害赔偿的范围、举证责任的承担等具有重要的意义。

(二)严格责任原则下构成违约赔偿损失的要件

(1)必须要有损害事实。损害事实的存在是承担赔偿责任的首要构成要件，不存在损害事实，也就无所谓赔偿损失了。

(2)必须有违约行为。如果仅有损害事实存在而无违约行为，即损害事实的发生是由于其他行为造成的，则合同一方当事人也不承担赔偿损失责任。

(3)违约行为和损害事实之间存在因果关系，即损害事实的发生是由于损害行为所必然造成的。

以上三个条件是在适用严格责任原则下采取赔偿损失方式所必须具备的。在适用过错责任原则时，构成赔偿损失责任除上述三个条件外，还要求行为人在主观上要具有过错，如果行为入主观上不存在过错，则不承担责任。而在适用严格责任原则时，则不要求证明行为人主观是否有过错，只要行为人有违约行为，且该违约行为造成了损害事实，即违约行为与损害事实之间存在必然的因果关系，则行为人就应当承担赔偿损失的责任。

《合同法》中关于违约责任采取严格责任原则，只有不可抗力才可以免除违约责任。

《合同法》采取严格责任原则，有以下积极意义：一是有利于促使合同当事人认真履行合同义务，以避免违约情形发生后，违约方总是千方百计寻找理由，证明自己主观上不存在过错。采取严格责任原则后，不论何种原因，只要行为人没有全面履行合同，存在违约情形，就应当承担违约责任。二是有利于保护守约方的合法权益。过去在合同违约上采取过错责任原则，对于违约方的过错，守约方作为原告需要承担大量的举证责任，不利于保护受害人的合法权益。若采取严格责任原则，守约方则无须举证违约方具有主观“过错”。

(三)关于防止损失扩大义务的规定

《合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”

这一规定体现了“公平”原则。当事人有违约行为时，应当承担相应的违约责任，但这并不意味着没有违约的一方当事人在明知对方违约时，故意或放任损失的扩大，以致违约方承担更重的赔偿责任。为了体现法律的公平原则，法律要求没有违约的一方当事人在损失发生时要采取适当的措施去防止损失的扩大。如果没有违约的一方当事人没有采取适当的措施，造成损失扩大，耶么，他就无权就扩大的损失要求赔偿。《合同法》第一百一十九条第二款规定：“当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”即当事人为防止损失的扩大而采取了适当的措施，可能会发生些费用，这些费用应当由违约方承担。

《合同法》这一规定体现了公平原则。

三、违约责任的承担

(一)违约责任的承担

1.一方违约时违约责任的承担

《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这就表明：在合同履行中，无论是哪一方，只要其没有履行合同或者履行合同不符合约定，即应承担违约责任。

2双方违约时违约责任的承担

《合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”由此规定可见，双方当事人在履行合同中都没有按照合同约定履行义务，则双方当事人都应当承担相应的违约责任。

3.由于第三人的原因造成违约时违约责任的承担

《合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约时，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”由此规定可见，只要合同一方当事人没有履行合同规定的合同义务，或者履行合同义务不符合合同约定，就要承担相应的违约责任，而对于违约方主观上是否存在着过错、该违约情形的产生是否违约方的客观原因则一慨不予过问。也就是说，违约问题属于该合同当事人之间的问题。合同当事人一方有违约情形，就应承担相应的责任。合同当事人一方的违约行为即使是由于第三人的原因造成的，违约人也应当承担违约责任。至于由于第三人的行为给违约方造成的损失，则属于另外的法律关系。合同责任的问题旨在平衡合同当事人之间的法律关系。

当事人一方与第三人之间的关系属于另一种法律关系。当事人一方向另一方合同当事人承担违约责任，因此所遭受的损失是第三人的行为造成的，根据公平原则，该损失理应由第三人承担。根据《合同法》的规定，当事人一方与第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

(二)违约责任的承担方式

《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”由此规定可见，违约责任的承担方式主要有下列三种：

1.继续履行

继续履行，是指当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定时，另一方当事人可以要求其在合同履行期限届满后按照合同所约定的主要条件继续完成合同义务的行为。继续履行作为承担违反合同的民事责任的方式之一，历来为我国合同立法所确认。继续履行，按照《合同法》规定，具体可分为如下两类：

(1)金钱债务的继续履行。《合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”即合同一方当事人未按合同约定支付价款或者报酬以及支付价款或者报酬不符合合同约定的，另一方当事人可以要求其继续支付价款或报酬，或者按照合同要求支付约定价款或报酬。

(2)非金钱债务的继续履行。《合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

第一，法律上或者事实上不能履行；

第二，债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；

第三，债权人在合理期限内未要求履行。”

《合同法》的上述规定表明：在非金钱债务的履行上，如提供货物、提供服务等，合同一方当事人未履行上述义务或履行上述义务不符合合同约定，另一方当事人可以要求继续履行。但是，由于非金钱债务不同于金钱债务，其往往具有特定性，因此《合同法》在非金钱债务的履行上作了如下例外规定： 第一，法律上或者事实上不能履行。所谓法律上不能履行的债务，通常是指标的物已被司法机关或行政机关查封、扣押的债务；而事实上不能履行的债务，则是指履行标的物已经丢失、损毁。也就是说，由于上述原因，该非金钱债务已不可能履行。

第二，债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高的。由于这些实际原因，要求继续履行已无实际意义，因此没有必要继续履行。

第三，债权人在合理期限内未请求履行的。既然债权人未请求履行，那么就说明该债权人对该债务的履行不甚关心，这就失去了要求债务人继续履行的义务。

2.采取补救措施

所谓采取补救措施，是指违约方采取的除继续履行、支付赔偿金、支付违约金、支付定金方式以外的其他补救措施。目的在于消除、减轻因违约给对方当事人造成的损失。《合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”这就是《合同法》所要求的违约方采取的补救措施。

3.赔偿损失

《合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。” 赔偿损失作为合同当事人承担违约责任的一种方式，一直为我国法律所确认。所谓赔偿损失，是指违约方因不履行或者不完全履行合同义务给对方造成损失时，依法或者根据合同约定应赔偿对方当事人所受损失的行为。

采取赔偿损失的方式，需要具备一定的条件，这些条件在民法理论上称为构成要件。根据归责原则，构成违约赔偿损失的要件是：必须要有损害事实、必须有违约行为、违约行为和损害事实之间存在因果关系。

(三)赔偿损失规则

赔偿损失规则，是指赔偿损失数额的确定规则。依据《合同法》规定，赔偿

损失规则主要有下列四种：

1.等额赔偿规则

赔偿损失是一种补偿性的违约责任，即赔偿损失是通过补偿使受害人的损失恢复到合同订立前的状态或者合同履行后受害人可以获得的利益的状态。《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合阿履行后可以获得的利益”。上述规定表明，赔偿损失是赔偿实际损失，即为等额赔偿。

2赔偿限制规则

《合同法》第一百一十三条规定：“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”这一规定就是对赔偿予以必要的限制。之所以作这种限制，是为了体现公平原则，保护合同当事人双方的权利及利益。可预见规则就是赔偿限制规则之一。该规则包括以下内容：

(1)法律要求预见的是合同的违约方，因为违约方承担赔偿损失责任。

(2)预见是在合同订立时就应当预见到。

(3)预见的内容是由于其违约所可能造成的财产损失。

(4)是否预见到的判断标准采取主客观相结合的方法，即一般人所能预见到的，可推定该违约方也应当预见到。

总之，这一规则的要求是违约方承担的赔偿损失数额，不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

3.经营欺诈惩罚赔偿规则

如前所述，赔偿金是补偿性的，不具有惩罚性。如果合同一方当事人采取欺诈的方法给另一方当事人造成了损失，则赔偿就具有了惩罚性。《合同法》第一百一十三条第二款规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”即该法第四十九条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

4.减少损失规则

《合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”这一规定体现了公平原则。当事人有违约行为时，应当承担相应的违约责任，但这并不意味着没有违约的一方当事人在明知对方违约时，故意或放任损失的扩大，以致违约方承担更重的赔偿责任。

(四)违约金

1.违约会的概念

违约金，是指当事人在合同中约定的或者由法律所规定的，一方违约时应向对方支付的一定数量的货币。

2.违约金的性质

《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金……约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”从以上规定可见，违约金就其性质而言，是属于承担违约责任的一种形式。它是一种以补偿性为主、惩罚性为辅的违约责任承担形式，即违约金主要是补偿因违约造成的损失。对于约定的违约金低于或过分高于造成的损失的，人民法院或仲裁机构可予以增加或适当减少，但没有要求必须相等。由此可见，违约金具有以补偿性为主、惩罚性为辅的性质。

(五)定金与押金

1定金与押金的概念

定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时或者订立后履行前，按照合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱。

《合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”定金作为一项合同法律制度，既有履行担保功能，也有违约救济功能。一般来说，定金应当由合同双方当事人以书面的形式来约定。

在现实生活中，还存在押金。定金与押金都属于金钱担保的范畴，都是合同一方当事人按照约定向对方当事人交付的金钱，在合同履行以后，都发生返还的法律效果，且都有证明合同成立和担保合同履行的功能。但是，定金与押金并不完全等同，两者的区别如下：

(1)定金除了具有履行担保功能、证明功能以外，还具有违约救济功能，而押金往往不具备违约救济功能。

(2)定金一般是按照合同标的额的一定比例支付的，即定金不能超过合同标的额；而押金通常是超过或者等于合同标的额的。

(3)发生违约时，定金适用定金罚则，即给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行合同约定的债务的，应当双倍返还定金。而押金则没有这样的罚则。

2.定金与预收款

预收款，是指在消费活动中，消费者在得到所需某项商品或接受某项服务以前，先向经营者支付一笔货款，然后，经营者在一定期限内向消费者提供商品或者服务的情形。这一货款，对经营者来说是预收款，对消费者来说是预付款。

定金与预收款(预付款)都是属于预先给付金钱的范畴，都是合同当事人一方按照约定向对方当事人交付的金钱，且在合同履行后，都发生抵作价款的功能。因此，在实际经济活动中，有的人将预收款(预付款)视为定金。但是，严格说来，定金与预收款(预付款)是不一样的，两者的区别主要如下：

(1)定金是合同担保的一种方式，而预收款(预付款)则无担保的性质。

(2)定金只是价款或服务费的一部分，是按照合同标的额的一定比例支付的，一般不能超过合同标的额。《担保法》第九十一条明确规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”而预收款(预付款)可以是价款的部分，也可以是价款的全部或更多，即所谓“多退少补”。

(3)当发生违约时，预收款(预付款)只要如数退还并承担该事项的利息即可；而定金或者是加倍返还，或者是无权要求返还，即两者的法律后果是不同的。

按照《合同法》和《消费者权益保护法》的规定，在一般情况下合同双方当事人在合同约定中没有明确是定金的，应视为预收款(预付款)。

3.定金与违约金的选用

《合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”

上述规定表明，当合同当事人在合同约定中既约定有违约金又约定有定金时，一旦发生违约，就不能既适用违约金条款，同时又适用定金条款，而只能适用一项条款。

四、不可抗力

(一)不可抗力的概念

《合同法》规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”不可抗力通常可分为自然现象和社会现象。自然现象有地震、水涝、洪灾等，社会现象有政治骚乱、罢工等。

(二)不可抗力的条件

不可抗力具有严格的构成条件。根据《合同法》的规定，不可抗力的构成条件如下：

(1)不可预见性。所谓不可预见性，是指合同当事人在订立合同时不可抗力事件是否会发生是不可能预见到的。应当指出的是，所谓不可预见，是指在当时的客观、主观条件下，该当事人是不可能预见到的。

(2)不可避免性。所谓不可避免性，是指合同当事人对于可能出现的意外情况尽管采取了及时合理的措施，但是在客观上并不能阻止这一意外情况的发生。即尽管当事人在主观上作了很大的努力，但在客观上并不能阻止这一意外情况的发生。

(3)不可克服性。所谓不可克服性，是指合同的当事人对于意外事件所造成的损失是不能克服的。如果意外事件造成的结果可以通过当事人的努力而得到克服，则该事件即不属于不可抗力事件。

(三)不可抗力的法律后果

《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”

由上述规定可见，不可抗力是法定的违约责任的免除条件或免除事由之一。因为如果让当事人对自己主观上无法预见，客观上不能避免、不能克服的事件造成的损失承担法律责任，是不符合公平原则的。不可抗力作为免责事由是有时间限制的，即它只有发生在合同订立之后、履行完毕之前。如果不可抗力发生在合同订立之前或者履行之后，都不能构成不可抗力事件。此外，如果当事人迟延履行义务后发生不可抗力的，也不能成为免责事由。

(四)遭遇不可抗力一方当事人的义务

《合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并且应当在合理期限内提供证明。”由此规定可知，遭遇不可抗力一方当事人具有下列义务：

(1)及时通知义务。不可抗力发生后，遭遇不可抗力的一方应当及时通知对方，向对方通报自己不能履行或者不能完全履行或者延期履行合同的情况和理由，以期得到对方的协助，共同采取措施，防止和减少损失。遭遇不可抗力的一方若不及时履行通知义务，则不能部分或者全部免除责任。

(2)提供证明义务。不可抗力发生后，遭遇不可抗力的一方当事人应当在合理期限内提供有关机构的证明，以证明不可抗力事件发生及影响当事人履行合同的具体情况。依据合同实践及《合同法》的规定，证明应当采用书面形式，而且应当在合理的期限内提供。

应当指出，当一方当事人遭遇不可抗力时，必须及时通知对方，并在合理的期限内提供证明，这是法定的义务。如果当事人没有履行这两项义务，则不能部分或全部免除违约责任。

五、违约责任与侵权责任的选择适用

《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”

上述规定是指当事人一方的同一行为既是违约行为又是侵权行为时，受损害方不能既要求违约赔偿，又要求侵权赔偿，因为受损害方不能提出双重请求，只能二者择一。这样规定，对损害方也是公平的，不能对其同一行为承担两种责任，否则是不公平的。

第五节旅游服务合同

一、旅游服务合同的概念、特征和类型

(一)旅游服务合同的概念

《旅游法》第五十七条规定，旅行社组织和安排旅游活动，应当与旅游者订立合同。这里所说的合同即是指旅游服务合同。

旅游服务合同是旅游者与旅游业经营者之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

(二)旅游服务合同的特征

旅游合同具有合同的一般特征，但也有与一般合同不同的特性：

(1)旅游合同的主体具有特定性。一方是旅行社，另一方是旅游者。

(2)旅游合同的内容具有复杂性。一是旅游合同中旅行社为旅游者提供旅游服务的内容广泛，涉及吃、住、行、游、购、娱六大要素。二是旅游合同中涉及的旅游关系极为复杂。旅游合同关系虽然只存在于旅游者和旅行社之间，但旅游关系却并非如此：从旅游者一方看，在包价旅游中的旅游者一方呈现集团性特征；从旅行社一方看，也包括了以旅行社为代表的多种服务提供者。此外，旅游关系还有超地域性特点，涉及多国、多地区、多部门的法律。

(3)旅游合同是双务、有偿、诺成合同。旅游合同的当事人双方均负有义务，旅行社应向旅游者提供适宜的旅游服务，旅游者则应向旅行社支付一定费用，双方的权利义务具有对价性，故旅游合同属双务、有偿合同。旅游合同自当事人双方意思表示一致时即可成立，并不以一方的实际交付或履行为成立要件，故为诺成合同。

(4)旅游合同多为格式合同。在现实生活中，零星旅游者和旅行社临时订立一个旅游合同的现象并不普遍，也不典型。绝大多数旅游合同是旅行社为重复使用而预先拟定好的格式合同，具有要约的广泛性、持久性和细节性，条款的单方事先决定性和不变性，旅游者往往只能概括地表示接受或不接受。成熟形态旅游合同的这种格式化倾向决定了旅游合同的主要任务是规范旅游合同内容，协调双方当事人之间的责任义务。签订格式合同可以节省时间，有利于事先分配风险，降低交易成本，一方面可以促进企业合理经营；另一方面消费者也不必耗费精力就交易条件讨价还价。但格式化旅游合同中也常出现一些损害旅游者利益的不公平条款，因此，有必要加强对旅游合同的法律规制。

(三)旅游服务合同的类型

《旅游法》规定的旅游服务合同主要有包价旅游合同、旅游代订合同和旅游设计、咨询合同等。

(1)旅游代订合同。依据《旅游法》第七十四条第一款的规定，旅游代订合同，是指旅行社接受旅游者的委托，为其代订交通，住宿、餐饮、游览、娱乐等旅游服务，旅游者支付代办费用的合同。

(2)旅游设计、咨询合同。依据《旅游法》第七十四条第二款的规定，旅游设计、咨询合同，是指旅行社接受旅游者的委托，为旅游者提供旅游行程设计、旅游信息咨询等服务，旅游者为此支付相应费用的合同。

二、包价旅游合同

(一)包价旅游合同的概念

《旅游法》规定，包价旅游合同是指旅行社预先安排行程，提供或者通过履行辅助人提供交通、住宿、餐饮、游览、导游或者领队等两项以上旅游服务，旅游者以总价支付旅游费用的合同。

(二)包价旅游合同的订立

1.包价旅游合同的形式和内容

《旅游法》第五十八条规定，包价旅游合同应当采用书面形式，包括下列内容：

①旅行社、旅游者的基本信息；

②旅游行程安排；

③旅游团成团的最低人数；

④交通、住宿、餐饮等旅游服务安排和标准；

⑤游览、娱乐等项目的具体内容和时间；

⑥自由活动时间安排；

⑦旅游费用及其交纳的期限和方式；

⑧违约责任和解决纠纷的方式：

⑨法律、法规规定和双方约定的其他事项。

根据《合同法》的规定，合同有口头形式、书面形式和其他形式，但旅游合同必须是书面形式，这是《旅游法》和《旅行社条例》的规定，如果旅行社违反这一规定，将被处以2万元以上10万元以下的处罚。

2.包价旅游合同旅行社应履行的义务

(1)合同内容说明义务

《旅游法》规定，订立包价旅游合同时，旅行社应当向旅游者详细说明合同所载内容。即旅行社在与旅游者签订旅游合同时，要将涉及的权利义务向旅游者作出明确说明。未履行该义务，导致包价旅游合同不成立、被撤销等，因此造成旅游者损失的，旅行社应当承担赔偿损失的责任。

(2)提供旅游行程单的义务

《旅游法》第五十九条规定，旅行社应当在旅游行程开始前向旅游者提供旅游行程单。旅游行程单是包价旅游合同的组成部分。旅游行程单是对包价旅游合同必备条款中的旅游行程安排、服务项目安排与标准、具体内容与时间等进行的细化。旅行社在对所有行程安排确定以后，就应该向旅游者提供旅游行程单，说明旅行社向旅游者提供的旅游服务的具体信息。

(3)告知义务

《旅游法》第六十二条规定，订立包价旅游合同时以及履行包价旅游合同过程中，旅行社应当向旅游者告知下列事项：

①旅游者不适合参加旅游活动的情形；

②旅游活动中的安全注意事项；

③旅行社依法可以减免责任的信息；

④旅游者应当注意的旅游目的地相关法律、法规和风俗习惯、宗教禁忌，依照中国法律不宜参加的活动等；

⑤法律、法规规定的其他应当告知的事项。

(4)人身意外伤害险提示义务

《旅游法》第六十一条规定，旅行社应当提示参加团队旅游的旅游者按照规定投保人身意外伤害保险。

旅行社必须明确提示旅游者购买旅游意外保险，如果旅行社没有提示旅游者，而旅游者在旅游行程中遭受意外伤害，旅行社将承担民事责任。旅行社提示后，旅游者是否购买意外保险，则由旅游者自主决定。

3.代订合同

《旅游法》第六十条规定，旅行社委托其他旅行社代理销售包价旅游产品并与旅游者订立包价旅游合同的，应当在包价旅游合同中载明委托社和代理社的基本信息；旅行社依照本法规定将包价旅游合同中的接待业务委托给地接社履行的，应当在包价旅游合同中载明地接社的基本信息。此项规定包含如下两个方面的要求：

(1)包价旅游产品的代理

旅行社委托其他旅行社代理销售包价旅游产品并与旅游者订立包价旅游合同的，应当在包价旅游合同中载明委托社和代理社的基本信息。该项规定是根据我国《民法总则》《合同法》所确立的代理制度、代订合同制度，结合旅行社的经营特点所作出的规定。委托社是指委托其他旅行社代理销售包价旅游产品的旅行社，代理社是指接受委托为其他旅行社销售包价旅游产品的旅行社。代理社应当在包价旅游合同中明示其为代理社，标明委托社的名称、许可证编号、地址、联系方式等信息，不得故意隐瞒或误导旅游者。

(2)接待业务的委托

通常旅游者所在地旅行社与旅游者签订合同后，该旅行社为了降低经营成本.并不直接到旅游目的地为旅游者提供旅游服务，而是将旅游目的地的接待业务交由目的地旅行社承担。这样一种包价旅游合同的签订和履行相分离的做法已是旅行社业务的基本结构，但对于旅游者来说并不十分清楚。为此，《旅游法》规定，旅行社依照本法规定将包价旅游合同中的接待业务委托给地接社履行的，应当在包价旅游合同中载明地接社的基本信息。将旅游目的地地接社的相关信息明确告知旅游者，以便旅游者充分了解旅游服务内容。

(三)包价旅游合同的履行

《旅游法》第六十七条、第六十九条对包价旅游合同的履行有以下规定：

(1)旅行社应当按照包价旅游合同的约定履行义务，不得擅自变更旅游行程安排。

(2)经旅游者同意，旅行社将包价旅游合同中的接待业务委托给其他具有相应资质的地接社履行的，应当与地接社订立书面委托合同，约定双方的权利和义务，向地接社提供与旅游者订立的包价旅游合同的副本，并向地接社支付不低于接待和服务成本的费用。地接社应当按照包价旅游合同和委托合同提供服务。

(3)因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程的，按照下列情形处理：

①合同不能继续履行的，旅行杜和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的，旅行社经向旅游者作出说明，可以在合理范围内变更合同；旅游者不同意变更的，可以解除合同。

②合同解除的，组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者；合同变更的，因此增加的费用由旅游者承担，减少的费用退还旅游者。

③危及旅游者人身、财产安全的，旅行社应当采取相应的安全措施，因此支出的费用，由旅行社与旅游者分担。

④造成旅游者滞留的，旅行社应当采取相应的安置措施。因此增加的食宿费用，由旅游者承担；增加的返程费用，由旅行社与旅游者分担。

(四)包价旅游合同的解除、转让

1.不能成团与合同解除、转让

旅行社组织、安排旅游活动，为降低旅游服务提供成本，往往采取组织特定人数以上的旅游团队进行旅游的经营方式。然而，旅行社在预定的旅游行程开始前，能否招徕预期人数的旅游者组成旅游团，常常不可确定。为防止旅行社在此情况下的随意转团行为发生，《旅游法》第六十三条规定：

(1)旅行社招徕旅游者组团旅游，因未达到约定人数不能出团的，组团社可以解除合同。但是，境内旅游应当至少提前七日通知旅游者，出境旅游应当至少提前三十日通知旅游者。

(2)因未达到约定人数不能出团的，组团社经征得旅游者书面同意，可以委托其他旅行社履行合同。组团社对旅游者承担责任，受委托的旅行社对组团社承担责任。旅游者不同意的，可以解除合同。

(3)因未达到约定的成团人数解除合同的，组团社应当向旅游者退还已收取的全部费用。

2.旅游者替换与合同转让

旅游者在旅游行程开始前的合理期间内，可以决定由第三人替换其参加旅游活动，旅游者的这种权利称为旅游者的替换权。

《旅游法》第六十四条规定：旅游行程开始前，旅游者可以将包价旅游合同中自身的权利义务转让给第三人，旅行社没有正当理由的不得拒绝，因此增加的费用由旅游者和第三人承担。

3.旅游者的任意解除合同

旅游者在旅游行程结束前，不需要阐述理由，可以行使随时解除包价旅游合同的权利。《旅游法》第六十四条规定，旅游行程结束前，旅游者解除合同的，组团社应当在扣除必要的费用后，将余款退还旅游者。

4旅行社的单方解除合同

包价旅游合同中，因旅游者违反法律或者违背协助履行义务的原因导致合同无法履行，则允许旅行社单方面解除合同，免受包价旅游合同的约束。《旅游法》第六十六条规定，旅游者有下列情形之一的，旅行社可以解除合同：

①患有传染病等疾病，可能危害其他旅游者健康和安全的；

②携带危害公共安全的物品且不同意交有关部门处理的；

③从事违法或者违反社会公德的活动的；

④从事严重影响其他旅游者权益的活动，且不听劝阻、不能制止的；

⑤法律规定的其他情形。

因前款规定情形解除合同的，组团社应当在扣除必要的费用后，将余款退还旅游者；给旅行社造成损失的，旅游者应当依法承担赔偿责任。

5合同解除后旅行社的协助返程义务

《旅游法》第六十八条规定，旅游行程中解除合同的，旅行社应当协助旅游者返回出发地或者旅游者指定的合理地点。由于旅行社或者履行辅助人的原因导致合同解除的，返程费用由旅行社承担。

(五)旅游服务合同的违约赔偿责任

1.旅行社违约赔偿责任的承担

《旅游法》确立了旅行社违反包价旅游合同的违约责任应当适用严格责任原则的标准，这与我国《合同法》以严格责任作为违约责任之一般归责原则的立场是一致的。《旅游法》第七十条规定：

(1)旅行社不履行包价旅游合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；造成旅游者人身损害、财产损失的，应当依法承担赔偿责任。

(2)旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。

(3)由于旅游者自身原因导致包价旅游合同不能履行或者不能按照约定履行，或者造成旅游者人身损害、财产损失的，旅行社不承担责任。

(4)在旅游者自行安排活动期间，旅行社未尽到安全提示、救助义务的，应当对旅游者的人身损害、财产损失承担相应责任。

2.地接社、履行辅助人违约时违约赔偿责任的承担

《旅游法》第七十一条规定，由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。

由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团杜承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。但是，由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，由公共交通经营者依法承担赔偿责任，旅行社应当协助旅游者向公共交通经营者索赔。

3.旅游者损害赔偿责任的规定

个别旅游者在遭受权益侵害或者与旅行社、履行辅助人之间解决纠纷时，往往采取过激手段，致使旅行社、履行辅助人、旅游从业人员的合法权益受到损害，甚至危害到公共安全。对此，《旅游法》第七十二条规定，旅游者在旅游活动中或者在解决纠纷时，损害旅行社、履行辅助人、旅游从业人员或者其他旅游者盼合法权益的，依法承担赔偿责任。

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