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2016年企业法律顾问《企业法律实务》课堂练习8

发表时间:2016/6/13 15:37:44 来源:互联网 点击关注微信:关注中大网校微信
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11.甲、乙双方约定,由丙每月代乙向甲偿还债务500元,期限2年。丙履行5个月后,以自己并不对甲负有债务为由拒绝继续履行。甲遂向法院起诉,要求乙、丙承担违约责任。法院应判决( )。(2009年)

A.乙承担违约责任

B.丙承担违约责任

C.乙、丙连带承担违约责任

D.乙、丙分担违约责任

答案:A

解析:甲是债权人,乙是债务人,同时约定由丙代替乙向甲偿还债务,在履行过程中,丙拒绝继续履行,应由谁来承担违约责任。根据合同法的有关规定,在满足一定条件的前提下,第三人可以代替债务人向债权人履行债务。相关前提是,一是根据合同性质,可以由第三人代为履行,也就是不具有人身属性或需要特定技能或技术或因特别信任关系产生的债务,都可以代为履行;二是代为履行有事先约定,债权人认可;三是第三人有为债务人代为清偿的意思。根据案情描述,本案债务属于一般金钱之债,各方之间有约定、并且丙已经代为清偿了5个月的债务,符合“代为履行”的构成要件。由此,该履行产生相应的法律后果。根据合同法的有关规定,如果第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,则应由债务人向债权人承担违约责任,也就是本案中由乙向甲承担违约责任。该规定主要是基于合同的“相对性”原理,即合同的权利、义务和责任只能存续于当事人之间,第三人代替履行成为履行主体,并不表示第三人因此成为合同一方当事人,因此如果第三人出现违约情况,则违约责任应由合同当事人即原债务人来承担。因此,正确答案应为A(由乙承担违约责任),其他选项都是错误的。

12.甲公司、乙公司签订一化工原料买卖合同,双方约定:甲公司卖给乙公司l000公斤化工原料,单价为0.6形公斤、双方对履行顺序未作约定。甲公司已向乙公司供应了500公斤化工原料,现向乙公司提出付款请求,则乙公司( )。(2009年)

A.不可以主张同时履行抗辩权,须给付全部价款

B.就已给付的500公斤化工原料的价款不得主张同时履行抗辩权,就未给付部分则可以

C.可以就全部价款主张同时履行抗辩权

D.可以主张甲公司履行不完全,从而解除合同

答案:B

解析:甲乙两公司未就买卖合同中的双方义务(甲方交付货物、乙方支付价款)的履行顺序予以约定,而甲方已部分履行合同、并要求乙方支付货款,要判断的是乙公司是否还享有同时履行抗辩权及其范围。根据合同法的规定,当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行;一方在另一方履行其义务之前,有权拒绝另一方的履行要求。根据该规定和合同法的平等原则,同时履行抗辩权只能针对对方未履行的部分,而不能针对对方全部合同义务,具体到本案中,乙方只能就甲方尚未交付的500公斤原料行使不付款的同时履行抗辩权,而对于已经交付的部分,不再享有同时履行抗辩权,而应该根据甲方要求及时付款。由此,正确选项应是B,A和C都与此相悖,而D选项(主张甲公司履行不完全、可解除合同),在本案中没有事实和法律依据,如针对部分履行而主张解除合同,应当是债权人能证明部分履行构成了根本违约,导致合同目的无法实现,否则一般不会就部分履行主张解除合同。

13.甲公司与乙公司于2006年4月10 日达成了买卖10套电力设备的合同,约定5月甲公司发货。4月23日双方签字,4月25 日甲方盖章,4月28日乙方盖章。甲公司与乙公司的买卖合同成立时间为( )。(2009年)

A.2006年4月10日

B.2006年4月23日

C.2006年4月25日

D.2006年4月28日

答案:A

解析:根据《合同法》合同的成立包括双方当事人和意思表示一致两大要素。在本案中,甲乙两公司在4月10日已经就买卖电力设备的合意达成一致,此时合同视为成立。但是成立并非意味着生效,因为生效是一种法律价值判断,不同于合同生效的事实判断,还需要满足:(1)主体合格;(2)意思表示真实有效;(3)行为不违反法律和社会公益;(4)形式符合法律规定等实质条件。其中,“形式合法”主要是指合同法规定的“法律、行政法规定采用书面形式或当事人约定采用书面形式的.应当采用书面形式”以及某些合同需要经过审批、备案或登记后才能生效。在本案中,由于甲乙公司约定合同采用书面形式,因此合同正式生效应该是书面合同签订和加盖印章之后(假定其他三个生效条件也都满足);但是在双方意思表示一致时,合同就已经成立。选项A正确。

14.甲公司于3月5日以传真方式向乙公司求购一台电脑,要求立即回复。乙公司当日回复收到传真。4月1日,甲公司电话催问,乙公司表示同意按甲公司报价于4月5日签订合同书。4月3日,甲公司前往签约,乙公司要求加价,未获同意,乙公司遂拒绝签约。对此,下列说法正确的是( )。(2009年)

A.买卖合同于3月5日成立

B.买卖合同于4月1日成立

C.买卖合同于4月3日成立

D.甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任

答案:B

解析:合同法规定,合同的订立采取要约、承诺的方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示,而承诺则是接受要约、愿意受要约约束的意思表示,无论是要约还是承诺都是严肃的法律行为,会产生相应的法律后果。一旦做出承诺,不得随意反悔,承诺一旦生效,合同就告成立。在本案中,甲公司于3月5日发出的向乙公司求购一台电脑(标明标的、数量及其价格),应该视为有效的要约,该要约未被撤回或撤销,对甲方构成有效的法律约束;当日乙公司回复收到传真,只是一种收到要约的确认,并没有反向作出接受该要约的承诺,因此当日合同并没有订立;4月l 日,甲公司催问、乙公司表示同意按照甲公司报价随后签订合同,该意思表示构成有效的承诺,因为它表明乙公司愿意受甲公司的要约的约束,没有提出反要约,并且随后该承诺没有被依法撤回或撤销,据此,应得出结论,双方合同的成立日就是4月1日。4月3日,乙公司反悔要求加价、并未能如期在4月5日签约,延误了合同的及时生效,但不能改变合同已成立的事实。在这种情况下,甲方有权要求乙方签订书面合同,使得未生效合同及时满足特定形式要求。据此,B(买卖合同于4月1日成立)是正确选项,而AC都与之矛盾,此外,D选项(甲有权要求乙承担缔约过失责任)也不成立,因为缔约过失责任发生的基础是当事人违反了(保密、通知、协作等)先合同义务,导致合同不成立、被撤销或宣告无效,从而使他方受到损害,则有过失的一方应承担相应的损害赔偿责任,本案中乙方并非违反先合同义务、也没有导致合同不成立、无效或被撤销,甲方损害的事实基础也不足,因此追究缔约过失责任不能成立。

15.甲公司拟在与乙公司签订的购销合同中约定免责条款。根据我国合同法对免责条款的规定,以下表述正确的是( )。(2009年)

A.如果合同中有免责条款,此条款应有效

B.允许以默示方式作出

C.允许法官推定存在

D.免责条款的提出必须是明示的

答案:D

解析:免责条款是指当事人在合同中约定的,排除或限制其未来责任的条款。免责条款具有以下特征:第一,免责条款具有约定性。免责条款是当事人约定的,只有免责条款已经成为合同的组成部分,才能具有免责的效力。任何企图援引免责条款的当事人,必须证明该条款已经构成合同的一部分。第二,免责条款具有预先性。只有在责任发生前由当事人约定免责条款,才能导致当事人的责任的减轻或免除。如果在责任产生之后,当事人之间通过和解协议而减轻或免除责任,则与免责条款是有本质区别的。第三,免责条款具有明示性。免责条款必须以明示的方式提出,不允许以默示方式做出,也不允许法官推定免责条款的存在。第四,免责条款具有免责性。排除或限制当事人未来的责任,是免责条款的重要功能,因此它具有免责性。根据免责条款限制或排除责任的程序,它可以分为两类:一是限制责任条款,即限制当事人责任的条款;二是免除责任条款,即免除当事人的责任。由于免责条款限制或免除了当事人一方的责任,所以,为保护对方当事人的利益,法律对于免责条款有严格限制,比如我国《合同法》第53条规定,以下两种情况下免责条款无效:一是造成对方人身伤害的;二是因故意或重大过失造成对方财产损失的。因此,正确答案为D。

16.甲公司向乙公司购买一批布料,双方在合同中规定了履行El期。乙公司欲提前履行合同。根据我国合同法对提前履行的规定,以下表述正确的是( )。(2008年)

A.债权人对提前履行均有拒绝权

B.债权人的接受行为即表示认可债务人的提前履行

C.事后不可主张债务人未适当履行合同债务

D.法律规定了债务人无条件的提前履行权

答案:B

解析:提前履行,是指债务人在合同约定的债务履行期限届满之前履行债务的行为。由于世界各国的合同法几乎都主张当事人应当严格按照合同的规定履行合同债务,因此对任何不符合合同规定的履行行为都会被视为违约行为,然而提前履行合同作为一种特殊的不适当履行合同的行为,法律仍然给予其特殊的对待措施,我国《合同法》第71条对提前履行做出了相关规定,确立了提前履行之规则,其具体内容为:债权人具有提前履行拒绝权。由于提前履行通常被视为不适当履行,所以我国合同法规定了债权人的提前履行拒绝权。提前履行拒绝权是指债权人针对债务人的提前履行请求的否认并有权拒绝接收其给付的行为。债务人的提前履行权。虽然债权人拒绝提前履行权原则上法律许可存在,但为了维护合同的均衡机制,同时照顾到实务中并不是所有的提前履行都会影响债权人的利益,更何况债务人的提前履行有时可以为债权人带来期限利益,所以法律同时规定了债务人有条件的提前履行权,即如果提前履行不影响债权人的利益,债权人应当接受债务人的提前履行。从法理的角度看,债权人的接受行为即表示认可债务人的提前履行,事后不可主张债务人未适当履行合同债务。提前履行给债权人增加的费用,由债务人承担。这种额外费用是否属于债务人承担违约责任的方式在法律上并未明确。从法律不加区别的规定看,应当不具有违约责任承担方式的性质。选项B正确。

17.火车运行途中,车厢内灯管突然爆裂,击伤旅客张某左眼,张某有权请求承运人承担的责任是( )。(2008年)

A.违约责任

B.侵权责任

C.违约责任或侵权责任

D.违约责任和侵权责任

答案:C

解析:旅客和火车运输企业直接是运输合同关系,运输企业没有安全运送旅客,具有违约行为,同时,旅客受伤也是侵权行为。根据我国法律规定,因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律请求其承担侵权责任。所以,张某可以请求承担违约责任或侵权责任。选项C正确。

18.甲贸易市场与乙公司签订合同,约定由乙公司以支援市场建设为由向甲贸易市场捐赠2000万元,甲贸易市场将一栋大楼作价4000万元出售给乙公司。但该大楼实际价值6000万元,按照该合同,双方向国家少缴纳土地增值税等税费达数百万元。甲、乙之间的合同( )。(2008年)

A.有效 B.无效

C.可撤销 D.效力待定

答案:B

解析:根据《合同法》的规定,一方以欺诈、胁迫手段订立合同,或者双方恶意串通损害他人或国家利益以及合同内容有悖于公序良俗,合同无效。选项B正确。

19.甲向乙订购l0万元货物。双方为此签订定金合同,约定甲预先向乙支付定金3万元。合同订立后,乙只收到甲支付的l万元定金。因此,该定金合同( )。(2008年)

A.不成立,因为实际缴付的定金少于约定数额

B.不生效,因为实际缴付的定金少于约定数额

C.无效,因为约定的定金数额超过合同标的额的20% .

D.变更,因为实际缴付的定金少于约定数额

答案:D

解析:《担保法》第119条 实际交付的定金数额多于或者少于约定数额,视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的,定金合同不生效。第121条 当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的,超过的部分,人民法院不予支持。因此,选项D正确。

20.乙公司得知甲公司正在就某合同项目与丙公司谈判,乙公司本来并不需要这个合同项目,但为排挤甲公司,就向丙公司提出了更好的条件。甲公司退出后,乙公司也借故中止谈判,给丙公司造成了损失。乙公司的行为应定性为( )。(2007年)

A.欺诈

B.以合法形式掩盖非法目的

C.恶意磋商

D.正常的商业竞争

答案:C

解析:缔约过失责任作为一种责任形态存在,必须以先合同义务的存在及违反作为前提。所谓先合同义务,是指在订立合同的过程中合同成立之前,所发生的由缔约双方当事人承担的义务,即根据诚实信用原则所产生的通知、协力、照顾、保护、忠实等注意义务。先合同义务是当事人之间由没有任何关系逐步变成具有特殊关系的过程中,随着当事人之间的接触及信用关系的增强在合同有效成立之前逐步产生的,先合同义务实际上也是对当事人之间信用的一种确认和保护。本案中的乙公司属于故意违反诚信义务进行恶意谈判,已经超越了缔约过失责任,属于恶意磋商。选项C正确。

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