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2016法律顾问《经济与民商》考点强化辅导12

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发表时间:2016/2/22 11:27:29 来源:互联网 点击关注微信:关注中大网校微信

合同的订立

一、合同的当事人

合同的当事人可以是自然人、法人,也可以是其他组织。当事人订立合同应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

二、合同的内容

1.一般合同的内容

(1)当事人的名称或姓名和住所。

(2)标的。法律禁止的行为或禁止转让的物不得作为合同的标的。

(3)数量。

(4)质量。

(5)价款或酬金。

(6)履行期限、地点和方式。

(7)违约责任。

(8)争议解决的办法。

2.格式条款

(1)格式条款的概念。

(2)格式条款的特征。第一,格式条款的适用对象具有普遍性、广泛性;第二,格式条款的使用具有持久性、反复性;第三,格式条款的内容具有事先确定性;第四,格式条款的拟订者一般具有经济上的优势。

(3)对格式条款的限制。第一,采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款,按照对方的要求对条款予以说明。第二,格式条款不得具有为法律规定所禁止出现的情形。包括:一方以欺诈、胁迫手段订立合同,损害国家利益的;恶意串通,损害国家、集体或第三人利益的;以合法形式掩盖非法目的的;违反法律、行政法规的强制性规定的。如有上述情形,该条款无效。第三,格式条款中不得含有免除提供条款一方的责任、加重对方责任、排除对方主要权利的内容,否则该条款无效。第四,格式条款不能设定造成对方人身伤害、因故意或重大过失造成对方直接财产损失时的免责条款,否则该条款无效。第五,对格式条款的理解发生争议的,应当按照正常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。

三、合同的形式

1.口头形式

2.书面形式

当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。法律、行政法规规定要采用书面形式的,也应采用书面形式。

3.其他形式

其他形式是指行为推定形式。行为推定形式只适用于法律有明确规定或交易习惯许可时或要约表明时,而不能普遍适用。

四、合同订立的程序

1.要约

(1)要约的概念。要约是希望和他人订立合同的意思表示。

(2)要约的有效要件。要约的有效要件如下:第一,要约必须有具有订约能力的特定人作出的意思表示。第二,要约必须具有订立合同的意图。第三,要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。第四,要约的内容必须确定和完整。

(3)要约的法律效力。第一,要约对要约人的效力,是指要约生效后,在其存续期间不得擅自变更或撤回的效力。第二,对受要约人的效力,是指要约经受要约人的承诺,合同即告成立的效力。要约生效后,受要约人获得承诺的权利,除有法律规定或预先约定外,受要约人不负承诺的义务;若不承诺,也不需通知要约人。受要约人一旦承诺,合同即成立,受要约人就成为承诺人,与要约人共同成为合同的当事人。

(4)要约的撤回与撤销。要约的撤回是指要约发生效力前,要约人欲使要约丧失法律效力的意思表示。要约可以撤回,但撤回要约的通知应当于要约到达受要约人之前或者同时到达受要约人。

要约的撤销是指要约生效后,要约人欲使要约丧失法律效力的意思表示。要约可以撤销,但撤销要约的通知应当于受要约人发出承诺通知前到达受要约人。有下列情形之一的,要约不得撤销:第一,要约中规定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;第二,受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并且已经为履行合同做了准备工作。

(5)要约的失效。引起要约失效的情形有以下几种:第一,受要约人拒绝要约。受要约人以明示形式(通知方式)拒绝要约,拒绝要约的通知到达要约人时,要约失效。第二,要约人依法撤销要约。第三,承诺期限届满,受要约人未作出承诺。第四,受要约人对要约的内容作出实质性变更。

(6)要约邀请。要约邀请与要约的区别在于:第一,要约邀请是表意人为唤起他人对其要约的意思表示,其本身不发生要约的法律效力。第二,要约的内容中应当包含合同的主要条款,要约邀请不必要包含合同的主要条款。第三,要约邀请的相对人一般为不特定的人。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商品广告为要约邀请,但商品广告的内容符合要约的要件的,视为要约。

2.承诺

(1)承诺的概念。承诺是指受要约人同意要约的意思表示。承诺的法律效力在于一经承诺并送达要约人,合同即成立。

(2)承诺的有效要件。第一,承诺须由受要约人向要约人作出。第二,承诺必须在合理期限内作出并到达要约人。要约中确定承诺期限的,承诺应当在确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的,若要约以对话方式作出,承诺应当立即作出(但当事人另有约定的除外);若要约以非对话方式作出,承诺应当在合理期限内到达。要约以信件或者电报作出的,承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的,自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的,承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。第三,承诺的内容须与要约的内容一致。承诺对要约内容作出非实质性变更的,除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外,该承诺仍为有效,合同的内容以承诺的内容为准。承诺对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。有关标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任或者解决争议的方法的变更,是对要约内容的实质性变更。第四,承诺的方式应当符合要求。承诺应当以通知的方式作出,通知可以是口头的,也可以是书面的。根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的,可以用行为表示承诺。

承诺的通知到达要约人时生效。如果承诺采用数据电文形式,那么要约人指定特定系统接收数据电文的,数据电文进入该特定系统的时间,视为承诺到达要约人的时间;未指定特定系统的,数据电文进入要约人的任何系统的首次时间,视为承诺到达要约人的时间。法律、行政法规规定或者当事人约定数据电文需要确认收讫的,应当确认收讫。承诺人收到要约人的收讫确认时,承诺视为已经到达要约人。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

(3)承诺的迟到。承诺的迟到是指受要约人的承诺在承诺期间发出并按通常情形可适时到达,因传达故障而逾承诺期间到达要约人。在承诺迟到的情况下,除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外,该承诺有效。

(4)逾期承诺。逾期承诺原则上不具有承诺的效力,而是一项新要约。但在要约人及时认可的情况下,逾期承诺具有承诺的法律效力。

(5)承诺的撤回。撤回的通知应当在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人,才产生撤回的效力。

五、合同成立的时间与地点

1.合同成立的时间

合同成立的时间因合同为诺成合同或实践性合同而有所不同。实践性合同需交付标的物才能成立,因而实践性合同成立的时间是当事人交付标的物的时间。诺成性合同一般自当事人对合同必要条款协商一致时成立,因而一般自承诺生效时合同成立。

合同成立的时间依合同为要式合同或非要式合同而有所不同。以直接对话方式订立的合同,以承诺人表示承诺的时间为合同成立时间。当事人采用书面形式订立合同的,合同的成立时间为合同双方签字或盖章的时间。当事人采用信件、数据电文形式订立合同,在合同成立前要求签订确认书的,以签订确认书的时间为合同成立时间。法律、法规规定采用书面形式或当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式,但当事人一方已履行了合同主要义务,对方接受的,合同成立,对方接受履行的时间为合同成立时间。签订要式合同,以法律、法规规定的特殊形式要求的完成为合同成立时间。

2.合同成立的地点

六、缔约过失责任

1.缔约过失责任的概念与特征

缔约过失责任具有以下法律特征:第一,缔约过失责任是在订立合同中产生的法律责任,不同于合同成立后发生的违约责任。第二,缔约过失原则存在的基础是诚实信用原则。第三,缔约过失责任是过错责任。第四,缔约过失责任是一种损害赔偿责任,以给缔约对方造成损失为要件,具有补偿性。

2.承担缔约过失责任的事由

当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:第一,假借订立合同,恶意进行磋商。第二,故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。第三,泄露或者不正当使用订立合同中知悉的商业秘密。第四,有其他违背诚实信用原则的行为。

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