房地产经纪人

第二章房地产权利

(一)集体土地征收制度

1.土地征收的概念和前提

法律保障公民和法人的财产权不受侵犯，非经权利人同意不得强制转让其财产权，这是现代法治的基本原则。征收和征用是国家强制取得公民和法人的财产权或者强制使用公民和法人的财产的制度，属于一种例外规则。征收和征用是既有联系又有区别的两项法律制度。其共同点在于强制性：依法实施的征收和征用，均仅依政府单方面的意思表示(征收命令、征用命令)而发生效力，无须征得被征收、被征用的公民和法人的同意，被征收、被征用的公民和法人必须服从、不得抗拒。土地征收和征用的不同点是：土地征收的实质是强制收买——主要是土地所有权的改变，集体土地被征收后就变为了国有土地，不存在返还的问题;土地征用的实质是强制使用——只是使用权的改变，被征用的土地使用完毕，应当及时返还被征用人，即是一种临时使用土地的行为。

鉴于征收是国家强制取得公民和法人财产权的行为，稍有不慎即可造成对公民和法人合法财产的严重侵害，因此必须由法律严格规定征收的法定条件。各国法律所规定的征收的法定条件有三项：一是为了公共利益的目的;二是必须严格依照法律规定的程序;三是必须予以公正补偿。《宪法》第十条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”可见，中国土地征收的前提也是公共利益的需要。

2.征收集体土地应遵守的原则

(1)珍惜耕地，合理利用土地的原则

土地是人类赖以生存和生活的基础，具有有限性和不可再生性的特点，因此，它是最珍贵的自然资源，最宝贵的物质财富，有人说“土地是财富之母”。中国是13亿人口的大国，占世界人口的22%，但土地面积只是世界的7%，人均占有的土地面积只是世界人均占有量的l/3左右，特别是人均耕地只有一亩多，大大低于世界人均水平，而且宜农可垦的耕地后备资源不足，即使全部是耕地，也改变不了人均耕地紧缺的状况。中国耕地具有四个明显的特点：①人均占有耕地少;②耕地总体质量差;③生产水平低;④退化严重，后备资源不足。但是，随着城市建设的发展和建立社会主义市场经济的需要，以及人民生活水平的不断提高，必然还要占用一部分耕地。中国近年来每年大约要征收350万至750万亩耕地，这将使土地的供求矛盾日益加剧。因此，在征地时，必须坚持“一要吃饭、二要建设”的方针，必须坚持“十分珍惜每寸土地，合理利用每寸土地”的基本国策，必须坚持精打细算，能少占土地就不多占，能利用荒地就不占用耕地，坚决反对征而不用，多征少用，浪费土地的错误做法。

(2)保证国家建设用地原则

征地特别是占用耕地，必然会给被征地单位和农民带来一定的困难，但为了国家的整体和长远利益，就要求被征地单位和农民从全局出发，克服暂时的局部困难，保证国家建设用地。在征地时，应反对两个极端，一是以节约土地为理由，拒绝国家征收;二是大幅度提高征地费用，以限制非农业部门占用土地。因此，既要贯彻节约用地的原则，又要保证国家建设项目所必需的土地。

(3)妥善安置被征地单位和农民的原则

征地会给被征地单位和农民个人的生产、生活带来困难和不便，用地单位应根据国家和当地政府的规定，妥善安排被征地范围内的单位和农民的生产、生活，这是必须坚持的原则。没有这个原则就不能保证征地工作的顺利进行。

妥善安置主要包括五个方面：①要给被征地单位妥善安排生产用地;②要妥善安置征地范围内的被征收人;③对征地要适当补偿;④对因征地给农民造成的损失要适当补助;⑤对征地造成的剩余农民劳动力要适当安排。

(4)有偿使用土地的原则

有偿使用土地，是土地使用制度改革的核心内容，是管好土地、促进节约用地和合理利用土地、提高土地效益的经济手段。有偿使用土地有多种形式，如土地使用权出让、土地租赁、土地使用权作价入资、人股等。由于种种原因，目前对土地还没有全部实行有偿使用。在一个相当长的时间内，土地使用制度将实行双轨制，即土地使用权有偿出让和土地使用权划拨两种制度长期并存，对此，《城市房地产管理法》已有明确规定。

(5)依法征地的原则

征地必须根据国家的有关规定和要求，持有国家主管部门或者县级以上人民政府批准的证书或文件，并按照征地程序和法定的审批权限，依法办理了征地手续后，才能合法用地。凡无征地手续，或无权批准使用土地的单位批准使用的土地，或超权限批准使用的土地，均属非法征地，不受法律保护。

3.征收集体土地的政策规定

《土地管理法》对征地的有关问题作了明确规定。

(1)征地的范围

国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业和列入固定资产投资计划用地的，经有批准权的人民政府批准后可以征收集体土地，被征地单位和个人应服从国家需要，不得阻挠。

(2)征收土地批准权限的规定

征收土地实行两级审批制度，即国务院和省级人民政府。征收基本农田、基本农田以外的耕地超过35公顷的，其他土地超过70公顷的，由国务院审批;其他用地由省级人民政府审批，并报国务院备案。

征收农地的，应先办理农用地转用手续。经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续;经省级人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，超过征地批准权限的，应另行办理征地审批。为实施土地利用总体规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准农用地转用。

(3)建设单位申请征地不得化整为零

一个建设项目需要征收的土地，应当根据总体设计一次申请批准，不得化整为零。分期建设的项目，应当分期征地，不得先征待用。铁路、公路和输油输水等管线建设需要征收的土地，可以分段申请批准，办理征地手续。

(4)对被征地单位和农民进行安置、补偿和补助

征地由用地单位依法支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费。

(5)临时用地必须办理报批手续

工程项目施工，需要材料堆放场地、运输道路和其他临时设施的用地，应尽可能在征用的土地范围内安排，确实需要另行增加临时用地，由建设单位向批准工程项目用地的机关提出临时用地的数量和期限的申请，经批准后，同土地所有权单位签订临时用地协议后方可用地。临时使用土地的期限，最多不得超过两年，并不得改变批准的用途，不得从事生产性、营业性或其他经营性的活动，不得修建永久性建筑。临时用地期满后，应将场地清理并按用地协议支付一切费用，土地管理部门同时注销其临时用地使用权。临时用地超过批准的时间，可再提出申请，不退地又不申请的按违章用地处理。

(6)全民所有制企业，农村集体经济组织联营使用的集体土地

全民所有制企业、城镇集体所有制企业同农村集体经济组织共同投资兴办的联营企业所使用的集体土地，必须持县级以上人民政府按照国家基本建设程序批准的设计任务书或者其他批准文件，由联营企业向县级以上人民政府土地管理部门提出用地申请，按照国家建设用地的批准权限，经有批准权的人民政府批准;经批准使用的土地，可以按照国家建设用地的规定实行征收，也可以由农村集体经济组织按照协议将土地使用权作为联营条件。

这样规定是为了适应城乡横向经济联合，促进地方经济发展，既体现了占用农地必须遵守的原则，即须经批准方可用地，同时又体现了用地的灵活性，即联营企业用地，可以不改变土地权属性质。农村集体经济组织按协议将土地使用权作为联营条件的，可以不计算土地补偿费和各种补助费。

(7)征收土地时必须进行征地公告

被征收土地所在的市、县人民政府，在收到征地方案后，10日内应以书面或其他形式进行公告。

(8)合理使用征地补偿费

建设用地单位支付的各种劳动力的就业补助和应发的各种补偿及其他费用，应按有关规定管理和使用。耕地占用税用于土地开发和农业发展;菜田基金、土地复垦费、土地荒芜费、防洪费用于菜田开发建设和土地的调整和治理;征地管理费用于土地管理部门的各种业务开支。各级人民政府和土地管理部门，严格监督征地费用的管理和使用，任何单位和个人均不得占用或挪作他用。

(9)特殊征地按特殊政策办理

1)大中型水利、水电工程建设征收土地的补偿费标准和安置费用，由国务院另行规定;

2)征收林地、园林等按林业管理部门的规定办理;

3)征收土地发现文物、古迹、古树等应报主管部门处理后方可征地;

4)迁移烈士墓、华侨墓按主管部门规定办理;

5)用地范围内的国防设施，经协商后方可征收。

单位安置的人员，安置补助费支付给安置单位;不需要统一安置的人员，补助费发放给个人。

二、我国现行房屋所有权制度

(一)房屋所有权的概念

房屋所有权，是房屋所有人独占性地支配其所有的房屋的权利。房屋所有人在法律规定的范围内，可以排除他人的干涉，对其所有的房屋进行占有、使用、收益、处分。

1.占有：是产权人对其房屋事实上的控制权;占有权是房屋所有权的基本内容，没有占有，就谈不上所有权。然而占有并非就是所有，因为占有分所有人占有和非所有人占有、合法占有和非法占有、善意占有与非善意占有。

2.使用：是产权人按照房产的性能、作用对房屋加以利用的权利;使用权的行使必须符合下列条件：①无损于房屋的本质。②按照房屋的自然性能、经济性能和规定的土地用途使用。③遵守法律和公共道德，不损害公共利益和他人的合法利益。

3.收益：产权人收取房产所产生的利益的权利，如将房屋出租收取的租金、用房屋作为合伙入股取得红利等。

4.处分：是产权人在事实上或法律上对房产进行处置的权利。如依法对自己所有的房地产出售、出租、抵押、赠与、拆除等。处分权是房屋产权的核心，是房屋产权最根本的权利。处分权一般只能由房屋产权人行使(法律上有特别规定的除外)。

房屋所有权是一种绝对权，即权利人不需要他人积极行为的协助就可以直接实现自己的权力。

房屋租赁，可以理解为房屋所有权人将房屋一定期限内的占有权、使用权有偿让渡给承租人从而使自己获得收益的行为。

(二)我国房屋所有权的特点

房屋所有权的特点，一方面由房屋本身的性质所决定，另一方面也由各国的房屋所有权法律制度所决定。我国房屋所有权具有以下特点：

1.房屋的国家所有权、集体所有权和个人所有权同时并存，同等地受到宪法和法律的保护。

2.房屋所有权的客体是具有一定结构、可供利用的房屋，而不是单指组成房屋的材料。未形成房屋或已拆毁的房屋的材料，不能成其为房屋所有权的客体。

3.房屋所有权与其所依附的土地的使用权不可分离。房屋的所有权发生变更，土地的使用权也随之发生变更，反之亦然。

4.国家所有的房屋广泛实行所有权与使用权的分离。国家享有所有权，国有企、事业单位和其他组织享有使用权。

5.房屋所有权可以转让，但受到土地使用权转让的制约。由于房屋所有权与其所依附的土地使用权不可分离，因而，凡不可转让使用权的土地上的房屋，其所有权不能转让;非法转让土地使用权，会导致土地上房屋的转让无效。

6.房屋所有权的设立与移转，需办理房屋所有权登记和转移登记手续。不办理房屋所有权登记或转移登记手续，不发生确定房屋所有权或移转房屋所有权的效力。

(三)房屋所有权的取得

房屋所有权的取得，分为原始取得和继受取得两种。

1.原始取得

原始取得是指由于一定的法律事实，根据法律的规定，取得新建房屋、无主房屋的所有权，或者不以原房屋所有人的权利和意志为根据而取得房屋的所有权。原始取得主要包括以下情形：(1)依法建造房屋;(2)依法没收房屋;(3)收归国有的无主房屋;(4)合法添附的房屋(如翻建、加层)。

2.继受取得

继受取得又称传来取得，是指根据原房屋所有人的意思接受原房屋所有人转移之房屋所有权，是以原房屋所有人的所有权和其转让所有权的意志为根据的。继受取得分为因法律行为继受取得和因法律事件继受取得两类。

(1)因法律行为继受取得房屋所有权是取得房屋所有权最普遍的方法，通常有以下几种形式：房屋买卖(包括拍卖);房屋赠与;房屋相互交换。房屋所有权自所有权转移手续办理完毕后产生效力，即进行所有权登记后便取得房屋所有权。

(2)因法律事件继受取得房屋所有权，指因被继承人死亡(包括宣告死亡)的法律事件，继承人或受遗赠人依法取得房屋所有权。根据《民法通则》的有关规定，在有数个继承人的情况下，只要继承人未作放弃继承的意思表示，继承的房产如果未作分割，则应认为数个继承人对房产享有共同所有权。

(四)房屋所有权的消灭

房屋所有权的消灭，是指因某种法律事实的出现，使原房产权利人失去对该房产占有、使用、收益和处分的权利。

引起房屋所有权消灭的法律事实有如下几种：

1.房屋产权主体的消灭。如房屋所有权人(自然人)死亡或宣告死亡以及法人被终止而导致房产成为无主财产。

2.房屋产权客体的消灭。包括自然灾害、爆炸、战争等引起房屋的毁灭以及自然损毁等。

3.房产转让、受赠等引起原房产权利人对该房产权利的消灭。

4.因国家行政命令或法院判决而丧失。如国家行政机关对房产所有权人的房产征用、征购、拆迁等，除依法给予相应的补偿外，原房产权利人的权利因征用、征购、拆迁而丧失。又如人民法院依照法律程序将一方当事人的房产判给另一方当事人所有，原房产权利人因判决发生法律效力而丧失该房屋的所有权。

5.房产所有权人放弃所有权。

(五)建筑物区分所有权

自世纪上半叶开始，英、法、德、意、瑞(士)等国先后进行了工业革命，城市和工业中心的急剧发展。随着建筑材料和建筑技术的发展，高层建筑拔地而起，多个业主或承租人共同使用同一楼宇的现象出现，但与此相关的楼宇管理问题日显突出，要求建立建筑物区分所有权法律制度的呼声高涨。1804年，《法国民法典》第644条的规定，开创了近代民法建立建筑物区分所有权制度的先河。

我国改革开放以来，随着住房制度的改革，大量商品房出现，在城市已形成了很多的住宅小区，业主的建筑物区分所有权已经成为私人不动产物权中的重要内容。《物权法》为适应现实的要求，对建筑物区分所有权首次通过立法的方式予以明确：第七十条规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。第七十一条规定，业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。第七十二条规定，业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务;不得以放弃权利不履行义务。业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。

根据《物权法》规定，业主的建筑物区分所有权，包括了三个方面的基本内容：

一是对专有部分的所有权。即业主对建筑物内属于自己所有的住宅、经营性用房等专有部门可以直接占有、使用，实现居住或者经营的目的;也可以依法出租、出借，获取收益和增进与他人感情;还可以用来抵押贷款或出售给他人。

二是对建筑区划内的共有部分享有共有权。即每个业主在法律对所有权未作特殊规定的情形下，对专有部分以外的走廊、楼梯、过道、电梯、外墙面、水箱、水电气管线等共有部分，对小区内道路、绿地、公用设施、物业管理用房以及其他公共场所等共有部分享有占有、使用、收益、处分的权利;对建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库有优先购买的权利。

三是对共有部分享有共同管理的权利，即有权对共用部位与公共设备设施的使用、收益、维护等事项通过参加和组织业主大会进行管理。业主的建筑物区分所有权三个方面的内容是一个不可分离的整体。

在上述这三个方面的权利中，专有部分的所有权占主导地位，是业主对共有部分享有共有权以及对共有部分享有共同管理权的基础。如果业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有共有和共同管理的权利则也一并转让。

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（责任编辑：lqh）

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