法律资格考试

【案例一】

【案情】甲与乙分别出资60万元和240万元共同设立新雨开发有限公司(下称新雨公司)，由乙任执行董事并负责公司经营管理，甲任监事。乙同时为其个人投资的东风有限责任公司(下称东风公司)的总经理，该公司欠白云公司货款50万元未还。乙与白云公司达成协议约定：若3个月后仍不能还款，乙将其在新雨公司的股权转让20%给白云公司，并表示愿就此设质。届期，东风公司未还款，白云公司请求乙履行协议，乙以"此事尚未与股东甲商量"为由搪塞，白云公司遂拟通过诉讼来解决问题。

东风公司需要租用仓库，乙擅自决定将新雨公司的一处房屋以低廉的价格出租给东风公司。

乙的好友丙因向某银行借款需要担保，找到乙。乙以新雨公司的名义向该银行出具了一份保函，允诺若到期丙不能还款则由新雨公司负责清偿，该银行接受了保函且未提出异议。

甲知悉上述情况后，向乙提议召开一次股东会以解决问题，乙以业务太忙为由迟迟未答应开会。

公司成立三年，一次红利也未分过，目前亏损严重。甲向乙提出解散公司，但乙不同意。甲决定转让股权，退出公司，但一时未找到受让人。

【问题】

1.白云公司如想通过诉讼解决与东风公司之间的纠纷，应如何提出诉讼请求?

2.白云公司如想实现股权质权，需要证明哪些事实?

3.针对乙将新雨公司的房屋低价出租给东风公司的行为，甲可以采取什么法律措施?

4.乙以新雨公司的名义单方向某银行出具的保函的性质和效力如何?为什么?

5.针对乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受让人的情况，甲可采取什么法律对策?

【参考答案】

1、(1)请求东风公司清偿货款本金与利息;

(2)请求东风公司承担违约责任;

(3)请求行使股权质权(或权利质权)。

2、(1)证明其与乙签订了股权质押合同;

(2)证明股权质押已经到工商行政管理部门办理了登记。

3、甲可以为公司利益直接向法院提起股东派生(代表)诉讼。

4、该保函具有保证合同的性质，保证合同有效。乙虽然未经股东会同意为银行担保，侵犯了公司利益，但其行为构成表见代理。

5、甲持有公司20%的股权，可以请求法院解散公司。

【案例二】

【案情】徐某系某市国有黄河商贸公司的经理，顾某系该公司的副经理。2005年，黄河商贸公司进行产权制度改革，将国有公司改制为管理层控股的股份有限公司。其中，徐某、顾某及其他15名干部职工分别占40%、30%、30%股份。在改制过程中，国有资产管理部门委托某资产评估所对黄河商贸公司的资产进行评估，资产评估所指派周某具体参与评估。在评估时，徐某与顾某明知在公司的应付款账户中有100万元系上一年度为少交利润而虚设的，经徐某与顾某以及公司其他领导班子成员商量，决定予以隐瞒，转入改制后的公司，按照股份分配给个人。当周某发现了该100万元应付款的问题时，公司领导班子决定以辛苦费的名义，从公司的其他公款中取出1万元送给周某。周某收下该款后，出具了隐瞒该100万元虚假的应付款的评估报告。随后，国有资产管理部门经研究批准了公司的改制方案。在尚未办理产权过户手续时，徐某等人因被举报而案发。

【问题】

1.徐某与顾某构成贪污罪还是私分国有资产罪?为什么?

2.徐某与顾某的犯罪数额如何计算?为什么?

3.徐某与顾某的犯罪属于既遂还是未遂?为什么?

4.给周某送的1万元是单位行贿还是个人行贿?为什么?

5.周某的行为是否以非国家工作人员受贿罪与提供虚假证明文件罪实行数罪并罚?为什么?

6.周某是否构成徐某与顾某的共犯?为什么?

【参考答案】

1.徐某与顾某构成贪污罪，而不构成私分国有资产罪。本案不符合以单位名义集体私分的特征，而是采取隐瞒的方式将公款予以非法占有，符合贪污罪的特征。

2.徐某与顾某应对100万元的贪污总数额负责，而不是只对个人所得部分负责;此外，用于行贿的1万元也应计入贪污数额。

3.徐某与顾某贪污100万元属于未遂，因为公司产权尚未过户，但贪污1万元属于既遂。

4.给周某送的1万元属于个人行贿，因为不是为单位谋取不正当利益。

5.周某构成提供虚假证明文件罪，不应与非国家工作人员受贿罪实行并罚。

6.周某构成徐某与顾某犯罪的共犯，属于提供虚假证明文件罪与贪污共犯的想象竞合。

【案例三】

【案情】2006年5月24日，受雇于刘某(车主)的张某驾车运货，途经一木桥时，桥断裂，连车带人掉入河中。张某摔伤后自费看病支付医疗费上万元。刘某多次找到该桥所有人南河公司索赔，无果。刘某于2007年1月25日将其诉至法院，要求赔偿汽车修理费、停运损失费共计13.5万元。

法院适用简易程序审理此案，指定了15日的举证期限，在此期间刘某向法院提供了汽车产权证、购车发票等证据。一审开庭时，刘某又向法院提供了修车发票。庭审调查中，被告南河公司主张该证据已超过举证期限，而刘某则解释说，迟延提出证据是因工作忙，未能及时索取发票，最后法官仍安排双方对该证据进行质证。经双方同意，法庭主持该案调解。在调解中，被告承认确有工作疏漏，未及时发布木桥弃用的公告;原告也承认，知道该木桥已弃用，但没想到会断裂。双方最终未能达成调解协议。2007年3月16日，法院依据双方在调解中陈述的事实和情况，认定被告承担主要责任，原告承担次要责任;并根据相关证据判决被告赔偿原告汽车修理费、停运损失费共计8万元。刘某当即表示将提起上诉。

2007年3月29日刘某因病去世。刘某之子小刘于2007年4月5日向法院提起上诉;同时提出相关证明材料，要求法院确认其当事人的诉讼地位，并顺延上诉期限，法院受理了小刘的上诉并同意顺延上诉期限。

2007年7月3日二审法院作出判决：原审原告提供的汽车修理费的证据中数额不实，依据新的事实证据，被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、停运损失费共计4.5万元。

【问题】

1.请指出一审法院在审理中存在的问题，并说明理由。

2.小刘的上诉是否成立?为什么?

3.请评价二审法院的判决，并说明理由。

4.如张某就自己的医疗费索赔可以向谁主张?为什么?

【参考答案】

1、(1)一审法院要求被告对原告超过举证期限的证据进行质证错误，因一方当事人超过举证期限提出的证据，未经对方当事人同意，不得质证;

(2)法院对当事人在调解中承认的事实作为认定当事人责任分担的证据错误，当事人为了达成调解协议而对相关事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

2、成立。因为刘某去世后，将发生当事人的法定变更，其诉讼地位由其法定继承人承继;小刘作为刘某之子，承继刘某的地位符合法律规定，可以作为本案的上诉人;小刘申请顺延上诉期间符合法律规定。

3、二审法院根据自己查明的情况，对被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、汽车停运损失费予以减少，不违反法律的规定。

4、可以向刘某主张，因其与刘某存在雇用关系;也可以向南河水电公司主张，因南河水电公司侵权。

【案例四】

【案情】A房地产公司(下称A公司)与B建筑公司(下称B公司)达成一项协议，由B公司为A公司承建一栋商品房。合同约定，标的总额6000万元，8个月交工，任何一方违约，按合同总标的额20%支付违约金。合同签订后，为筹集工程建设资金，A公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款3000万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作约定。

B公司未经A公司同意，将部分施工任务交给丙建筑公司施工，该公司由张、李、王三人合伙出资组成。施工中，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤，花去医药费5000元。

A公司在施工开始后即进行商品房预售。丁某购买了1号楼101号房屋，预交了5万元房款，约定该笔款项作为定金。但不久，A公司又与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某。汪某不知该房已经卖给丁某的事实。

汪某入住后，全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。经检测，发现室内甲醛等化学指标严重超标。但购房合同中未对化学指标作明确约定。

因A公司不能偿还甲银行贷款，甲银行欲对A公司开发的商品房行使抵押权。

【问题】

1.若B公司延期交付工程半个月，A公司以此提起仲裁，要求支付合同总标的额20%即1200万元违约金，你作为B公司的律师，拟提出何种请求以维护B公司的利益?依据是什么?

2.对于陈某的损失，应由谁承担责任?如何承担责任?为什么?

3.对于陈某的赔偿，应当适用何种归责原则?依据是什么?

4.对于乙公司的保证责任，其性质应如何认定?理由是什么?

5.若甲银行行使抵押权，其权利标的是什么?甲银行如何实现自己的抵押权?

6.丁某在得知房屋卖给汪某后，向法院提起诉讼，要求A公司履行合同交付房屋，其主张应否得到支持?为什么?

7.汪某现欲退还房屋，要回房款。你作为汪某的代理人，拟提出何种请求维护汪某的利益?依据是什么?

8.如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可对A公司提出什么请求?

【参考答案】

1.请求仲裁机构减少违约金。合同法规定，约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。

2.应当由丙建筑公司承担责任。因刘某系丙公司的雇员，其在执行雇主指令(或执行工作任务)中致人损害由雇主承担责任。由于丙公司系合伙企业，故由张、李、王实际承担连带赔偿责任。

3.应当适用过错推定原则。民法通则规定地面施工致人损害适用过错推定。

4.乙公司的保证责任性质属于连带责任保证。担保法规定对保证责任性质约定不明的，保证人承担连带责任保证。

5.甲银行的抵押权标的为土地使用权，不包括商品房。物权法规定建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。甲银行实现抵押权时可以将商品房一并处分，但不能就商品房所得价款优先受偿。

6.不能得到支持，因为汪某已经取得商品房的所有权，不动产以登记作为物权变动的依据。

7.请求解除合同，因为A公司构成严重违约，房屋无法居住，不能实行合同目的。

8.B公司可向A公司主张违约责任或者对建设工程主张优先权。

【案例五】

【案情】甲、乙、丙分别于2010年11月与A公司签订了培训合同。在合同履行过程中双方发生了纠纷，甲、乙于2011年9月向黄河市北 区人民法院提起诉讼，请求确认合同无效，要求 被告A公司返还甲、乙各自所交的保证金2万 元，退还所交学费及各种其他费用1万元，并要 求赔偿损失3万元。某区人民法院受理案件 后，追加丙为共同原告，经过法庭调查以及双方当事人当庭辩论，在公开合议的基础上当庭宣 判合同无效，并判令被告分别返还三原告保证金各2万元，学费及其他费用l万元。 双方均不服一审判决，分别向市中级人民法院提起上诉。该中级人民法院将三原告作为上诉人，A公司作勾被上诉人开庭进行了审理。在审理中，甲、乙、丙认为A公司在其广告宣传中擅自使用他们三人的照片，侵犯了他们的肖像权，请求赔偿精神损失5万元。二审法院对此与上诉请求进行合并审理，并作出终审判决，判决被告因擅自使用甲、乙、丙的照片，向三人各赔偿4000元精神损失。

判决生效后，A公司向省高级人民法院申请再审。

【问题】

1.请指出一审法院在审理中存在的问题，并说明理由。

2.如何评价法院一审判决，为什么?

3.请指出二审法院在审理中存在的问题，并说明理由。

4.如果省高院裁定再审此案，可以由哪些法院对此案件进行再审?

【参考答案】

1.一审法院在审理中存在的问题有： (1)一审法院追加丙为共同原告是错误的。本案中，甲、乙、丙分别与A公司订立劳务培训合同，发生的争议属于诉讼标的为同一种类的普通共同诉讼。(2)一审法院当庭合议是错误的。公开审判虽然是案件审理的原则，但是公开审判不包括当庭合议。

2.一审审判是不全面的，因为一审判决遗漏了原告提出赔偿损，矢的诉讼请求。

3.二审法院存在的问题有：(1)二审程序中将甲、乙、丙三原告作为上诉人，A公司作为被上诉人是错误的，应当将甲、乙、丙和A公司均列为上诉人。(2)二审程序中，将甲、乙、丙认为A公司在其广告宣传中侵犯他们肖像权、请求赔偿精神损失5万元的诉讼请求与上诉请求合并审理是错误的。

4.如果省高级人民法院裁定再审此案，可以由自己审理，也可以交由中级人民法院再审，或交由与市中级人民法院同级的其他法院再审。

【参考解析】

1.(1)根据《民事诉讼法意见》第57条的相关规定，只有必要共同诉讼的当事人，法院才可以追加，必要共同诉讼的原告具有选择是否参加共同诉讼的权利。但是本题中甲、乙、丙属于普通共同诉讼人，法院不可以依职权直接追加丙为共同当事人，丙没有起诉，不能被追加。

(2)公开审判虽然是案件审理的原则，但是公开审判不包括当庭合议。正确的做法应当是公开审判，秘密合议，对案件进行合议应当休庭进行。

2.一审法院应当依照当事人的诉讼请求进行全面的审理，一审判决遗漏了该诉讼请求，是错误的。

3.二审法院存在的问题有： (1)《民事诉讼法意见》第l76条规定：“双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。”甲、乙、丙、A公司作为双方当事人都提出上诉，应该都作为上诉人。

(2)根据《民事诉讼法意见》第l84条的规定可知，甲、乙、丙认为A公司在其广告宣传中侵犯他们的肖像权，请求赔偿精神损失5万元的诉讼请求为当事人在二审中新增加的诉讼请求，应当进行调解，调解不成，告知另行起诉。二审法院合并审理，剥夺了当事人对此诉求的上诉权，这种做法是错误的。

4.依《民事诉讼法》第l99条的规定可知，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审;当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。本案中的不符合向原审法院申请再审的条件。故应向上级人民法院申请。依《民事诉讼法》第204条的规定定，人民法院应当自收到再审申请书之日起3个月内审查，符合漆法规定的，裁定再审;不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。因当事人申请裁定再审的案件由巾级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第199条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除民法院裁定再审的案件.由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。当事人A公司申请再审，再审法院只能是中级人民法院以上的人民法院审理。省高级人民法院裁定再审法院后，可以由省高级人民法院自己审理，也可以交由其他人民法院(与市中级人民法院同级)再审，还也可以交由原审法院市中级法院再审。

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（责任编辑：fky）

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