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第8章 其他合同

8.1特许经营合同

8.1.1特许经营合同概念及种类

(1)特许经营合同的概念

特许经营合同主要约定政府和特许经营者在特许经营项目开发建设和运营过程中的权利与义务。其中，政府授予特许经营者在特许经营期内建设和运营基础设施或其他公共资源的权利，特许经营者则就特许经营项目进行投融资、建设、运营和维护，并提供相应的公共产品或者公共服务。

(2)特许经营合同的种类

特许经营合同种类较多，其中普遍采用的模式主要为BOT模式。在实践中，除BOT模式以外，还有BOOT、BOO、BLT、TOT、POT、BTO、ROT以及BOOST等模式。

1) BOT模式

BOT(Build-Operate-Transfer)模式，即“建设—经营—转让”模式， BOT是实践中特许经营项目最典型的融资运作模式。

2) BOOT模式

BOOT (Build-Own-Operate-Transfer)模式，即“建设—拥有—运营—转让”模式。

3) BOO模式

BOO(Build-Own-Operate)模式，即“建设一拥有一运营”模式。

4) BLT模式

BLT (Build-Lease-Operate)模式，即“建设一租赁一移交”模式。

5) TOT模式

TOT (Transfer-Operate-Transfer)模式，即“转让一经营一转让”模式。

(3)特许经营合同与PPP的关系

PPP (Private -Public -Partnership，PPP)模式，在我国称为政府和社会资本合作模式，是指政府为增强公共产品和服务的供给能力，提高供给的效率和质量，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作的关系。

8.1.2特许经营合同的应用特点

(1)合同主体的特定性

一方主体是具有行政主体资格的行政机关或其下属部门;另一方为具有一定管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的法人或者其他组织，包括国有企业、民营企业、外资企业等。

(2)特许经营项目的特定性

特许经营合同由政府以行政许可方式授予特许经营者在特许经营期限内经营特许经营项目的权利。特许经营项目具有特定性：

①特许经营项目为提供公共产品和公用事业服务的项目;

②特许经营项目是政府履行审核、监督和管理的项目;

③特许经营项目通常存在一定的收费及可经营性。

(3)合同订立程序的法定性

特许经营合同的订立需遵循法定的程序，政府作为特许经营合同的一方主体，需严格按照法定程序选择特许经营者。

(4)合同内容特定性

特许经营合同属于行政协议，涉及对公共设施和公共资源的开发利用，政府对于特许经营合同的内容通常有特定的要求。

8.1.3特许经营合同的主要条款

(1)特许经营方式、区域、范围条款

(2)特许经营期限条款

特许经营期限即政府许可特许经营者在项目建成后运营特许经营设施的期限。

(3)产品或者服务的数量、质量和标准条款

(4)投资回报方式以及定价、调价机制条款

(5)特许经营项目建设及运营条款

(6)项目移交条款

(7)政府承诺条款

(8)变更、提前终止及补偿条款

8. 1.4特许经营合同管理要点

(1)合同前期的立项审批管理

特许经营项目的立项除应遵守《行政许可法》、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(六部委25号令)等法律规范，还应遵守地方性法规的规定。

特许经营项目的立项审批管理主要是对项目立项审批文件的合法性审查。

(2)合同准备及签约管理

合同准备及签约管理包括项目经济技术论证、项目实施方案编制、合同授予方式选择、特许经营者条件设置以及合同签约管理;合同签约管理主要包括合同主体资格审查、合同文本审查、签约程序管理以及签约代表权限管理等。

(3)合同履行过程动态管理

特许经营合同履行过程中的动态管理，主要包括项目建设管理、项目运营管理、价格调整管理、合同变更管理、合同终止管理以及争议解决管理。

【案例】2010年6月，A市人民政府与B高速公路开发有限公司签订了《C高速公路特许经营协议书》，该协议书约定特许经营者B高速公路开发有限公司应当在2010年的11月开始建设高速公路，该协议同时约定了B高速公路开发有限公司开始投入项目建设资金的时间及数额，但自特许经营协议生效至2011年1月，B高速公路开发有限公司仍未按照协议的约定投入项目建设资金(含项目资本金)并开始建设高速公路，经A市人民政府多次催告后，B高速公路开发有限公司仍然没有履行相关义务，致使C高速公路迟迟不能开工。于是，A市人民政府向B高速公路开发有限公司发函要求解除特许经营协议。

问题：

①A市人民政府发函要求解除特许经营协议的做法是否合法;如合法，特许经营协议是何时解除的;

②B高速公路开发有限公司是否应当承担责任，应承担哪些责任。

答案：

①A市人民政府发函要求解除特许经营协议的做法合法。B高速公路开发有限公司未能按照特许经营协议的约定履行投入资金的义务，未能在合同约定的开工日期开始建设高速公路，且在A市人民政府多次催告的情况下，仍未能积极履行相应义务，因此，B高速公路开发有限公司的行为已经构成根本违约。根据上述规定，A市人民政府有权要求解除合同。

特许经营协议在A市人民政府所发的解约函到达B高速公路开发有限公司时即告解除。

②B高速公路开发有限公司应当向A市人民政府承担违约责任。如果特许经营协议中约定了明确的违约责任内容.B高速公路开发有限公司应当按照违约责任的相应约定向A市人民政府承担责任;如特许经营协议没有约定违约责任，则A市人民政府有权要求B高速公路开发有限公司承担因合同解除而遭受的损失。

8.2担保合同

8.2.1担保合同的概念及种类

(1)担保合同的概念

担保合同是指为促使债务人履行其债务以保障债权人的债权得以实现，而在债权人和债务人之间，或在债权人、债务人和第三人之间协商形成的，当债务人不履行或无法履行债务时，以一定方式确保债权人债权得以实现的协议。

(2)担保合同的种类

我国《担保法》规定的担保方式包括保证、抵押、质押、留置和定金五种，其中留置属于法定担保，无须签订合同，故担保合同种类包括保证合同、抵押合同、质押合同和定金合同四种。

1)保证合同

保证合同是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的协议。根据保证方式的不同，保证合同可以分为一般保证合同和连带责任保证合同。

一般保证合同是指债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证合同。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，可以对债权人拒绝承担保证责任。

连带责任保证合同是指保证人与债务人对债务承担连带责任的保证合同。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

保证合同除具备担保合同的一般特点外，还具有以下特点：

①保证合同是无偿合同。

②保证合同是诺成合同。

2)抵押合同

抵押合同是债务人或者第三人不转移其财产的占有，将该财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保合同。抵押合同通常具有以下特点：

①抵押物的法定性。

禁止抵押的财产包括：土地所有权;耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;所有权、使用权不明或者有争议的财产;依法被查封、扣押、监管的财产;法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

②抵押权生效的法定性。

抵押权生效的情形分为以下两种：一是抵押权自登记时生效：建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权以及正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立;

二是抵押权自抵押合同生效时生效：生产设备、原材料、半成品、产品、正在建造的船舶和航空器以及交通运输工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人;企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。

③抵押合同应采用书面形式订立。

3)质押合同

质押合同是指债务人或者第三人将其动产或权利凭证移交债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保而签订的协议。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该质押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。根据质押物不同，质押合同可以分为动产质押和权利质押两种类型。质押合同通常具有以下特点：

①质押合同标的物具有特定性。

质押合同的一个重要特点是将质押物转移于质权人占有，因此出质物必须是能够移动和交付的，根据《担保法》及《物权法》规定，质押合同的标的物包括动产和权利。

②质押合同需采用书面形式订立。

③质押权生效的法定性。

质押合同分为动产质押和权利质押，但这两类质押合同生效时间是不同的。对于动产质押，质押权自质物移交于质权人占有时生效。

对于权利质押，主要细分为：

(一)以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立;

(二)以基金份额、股权出质的，以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立;

(三)以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自有关主管部门办理出质登记时设立;

(四)以应收账款出质的，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

4)定金合同

定金合同是当事人在合同订立或履行之前支付一定数额的金钱作为担保而订立的担保合同。定金合同一般具有以下特点：

①定金罚则法定性。

债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金，此种规定被称为定金罚则。

②定金合同当事人与主合同当事人一致性。

③定金合同是实践合同。

定金合同自定金合同实际交付之日起生效。因此，当事人仅签订定金合同而未交付定金的，定金合同并不生效，主合同一方当事人不履行主合同的，对方当事人无权根据定金合同主张适用定金罚则或者其他相关权利。

④定金合同是双向担保合同。

交付定金一方不履行主合同义务的无权收回定金，收受定金一方不履行主合同义务的须双倍返还定金，即定金合同具有双向担保的功能。

⑤定金合同的担保能力相对较弱。

5)保函

保函又称保证书，是指银行、保险公司、担保公司或个人应申请人的请求，向第三方开立的一种书面信用担保凭证，保证在申请人未能按双方协议履行责任或义务时，由担保人代其履行一定金额、一定期限范围内的某种支付责任或经济赔偿责任，保函的实质为保证担保。

8.2.2工程建设常见担保

(1)投标保证金

投标保证金是指在工程项目招标投标中，招标人为保证投标人在投标截止后不撤销投标文件、中标后无正当理由不与招标人订立合同等，要求投标人在提交投标文件时一并提交的担保，包括银行保函、保兑支票、银行汇票或招标人认可的其他合法担保形式，其中常见的投标保证金形式为银行保函。

投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。

(2)履约保证金

履约保证金是指招标人在招标文件中规定的要求中标人提交的保证履行合同义务的担保，常见的履约保证金形式主要为银行保函。

招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。

(3)支付担保

支付担保是指为保证工程建设项目发包人履行合同约定的工程价款支付义务，由担保人为发包人向承包人提供的担保，以保证发包人支付工程价款。

(4)预付款保函

工程建设项目中涉及的预付款保函，主要是为了确保预付款的正确使用，并不被挪用和转移。

8.2.3担保合同的应用特点

(1)从属性

担保合同的从属性主要表现在以下四个方面：

①成立上的从属性，即担保合同的成立应以相应的合同关系的发生和存在为前提，且担保合同所担保的债务范围不得超过主合同债权的范围;

②处分上的从属性，即担保合同应随主合同债权的移转而移转;

③消灭上的从属性，即主合同关系消灭，为其所设定的担保合同关系也随之消灭;

④效力上的从属性，担保合同的效力依主合同而定。

(2)补充性

担保合同的补充性是指合同债权人所享有的担保权或者担保利益是对债权的补充。

8.2.4担保合同主要条款

根据《担保法》及有关法律的规定，担保合同主要包括以下内容：

(1)主债权种类和数额

(2)债务人履行债务的期限

(3)担保期限

(4)担保方式

(5)担保范围

(6)定金合同特殊条款

8.2.5担保合同管理要点

(1)合同前期阶段担保方案及签约管理

担保合同签订前，债权人应当逐项落实担保方案，包括保证人的权限与资信审核，以及担保资产的名称、数量、价值和形态等，整理担保资产的权属凭证和证明文件，并在担保合同中落实担保方案。

(2)主合同履行阶段的动态管理

在债务人未全部履行主合同义务之前，债权人应当关注债务人及担保人的经营及财务变动情况，定期核实担保资产的价值变动及占管、使用情况，以确定担保资产的价值足以覆盖主合同债权，并确保担保资产的抵(质)押手续合法有效。

(3)担保方案实施阶段管理

如果主合同债务人未履行合同义务，债权人应在法律规定期限内启动担保方案。

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