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2015年招标师考试《招标采购合同管理》章节知识点:第七章第三节

发表时间:2017/2/6 11:37:34 来源:互联网 点击关注微信:关注中大网校微信
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7.3工程咨询合同

7.3.1工程咨询合同的种类和特点

工程建设领域的咨询合同主要包括项目前期咨询合同、工程造价咨询合同、设计咨询合同、项目管理咨询合同以及法律咨询合同等。

工程咨询合同具有以下特点:

(1)工程咨询的人身属性特点

工程咨询合同具有人身属性的特点,未经委托人同意,咨询人不得随意转让委托合同任务,咨询人应当以自己的专业能力、经验以及资源亲自、独立地完成工作,并承担完成工作的风险,对工作成果负责。

(2)咨询人需要具备相应的专业知识和能力

如果法律法规要求咨询人需要具备相应的资格证书的,则咨询人在从事相关咨询服务前还应当取得资格证书,并在资格证书允许的范围内开展咨询业务。

(3)智力成果特点

工程咨询活动是通过智力劳动创造相应的智力成果,具有知识产权的法律特征。

7.3.2咨询合同文本

国际咨询工程师联合会(FIDIC)于1990年编制了《业主/咨询工程师标准服务协议书》(简称“白皮书”),包括协议书、标准条件、特殊应用条件和附注。

原建设部与国家工商行政管理总局于2002年7月22日联合印发了《关于印发<建设工程造价咨询合同(示范文本))的通知》(建标[2002] 197号)。该《示范文本》包括“合同标准条件”和“合同专用条件”两部分。

关于设计咨询合同、项目管理咨询合同和项目前期咨询合同,目前尚无国家统一颁发的合同示范文本。

7.3.3项目前期咨询合同

项目前期咨询合同是指在建设项目开展前期立项工作时,委托人委托工程咨询单位对建设项目进行专题研究、编制和评估项目建议书或者可行性研究报告,以及其他与建设项目前期工作有关的咨询服务而签订的书面合同。

(1)项目前期咨询合同的特点

1)项目前期咨询合同主体的专业性

工程咨询单位必须具有与为建设项目开展前期咨询服务活动相适应的专业知识和能力。

2)前期咨询合同标的的特殊性

前期咨询合同的标的为工程项目的评估和可行性研究,在建设项目开展之前,委托人需要考虑拟投入资本和收益目标、项目政策环境、实现项目的技术条件以及社会效益等。

3)前期咨询合同服务方式的特殊性

前期咨询合同的服务内容主要是工程咨询单位通过调查研究,为委托人提供项目的评估或者可行性报告,对项目的前景进行预测和风险提示,帮助委托人进行决策。项目前期咨询服务包括建设项目投资策划、编制项目建议书与可行性研究报告等相关咨询服务。

(2)项目前期咨询合同重点条款

1)主体条款

一般情况下,项目前期咨询合同履行过程中,工程咨询单位不得更换从业人员。

2)工作范围、工作内容与咨询服务成果条款

3)项目前期咨询服务收费条款

工程咨询收费标准由工程咨询机构与委托人协商确定。同时双方可以约定当工程咨询单位所提交的咨询成果达不到合同规定标准时的相关安排,即通常由工程咨询单位负责完善咨询成果,但委托人不另支付咨询费用。

4)知识产权及保密条款

依据《合同法》第363条的规定,在履行技术咨询合同、技术服务合同的过程中,受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件所完成的新的技术成果,除合同另有约定外,属于受托人;委托人利用受托人的工作成果所完成的新的技术成果,除合同另有约定外,属于委托人。双方均应保护对方的知识产权,未经对方同意,任何一方均不得对对方的资料及文件擅自修改、复制或向第三方转让或用于合同项目以外的项目。

(3)项目前期咨询合同管理要点

1)工作范围和工作内容管理

2)计划管理

3)人员管理

项目前期咨询合同的人员管理主要包括人员稳定性管理、人员资格管理等。

未经委托人同意,咨询机构不得擅自变更经批准的服务团队组成人员,尤其是项目负责人;确需更换或委托人依据合同约定提出调换要求的,工程咨询单位新委派人员的从业资历及专业能力不得低于被调换人员,并且新委派人员的名单需要得到委托人的认可。

4)支付管理

7.3.4工程造价咨询合同

工程造价咨询合同是指委托人委托工程造价咨询单位对建设项目投资、工程造价的确定与控制等提供专业咨询服务而签订的合同。

(1)工程造价咨询合同的特点

1)工程造价咨询合同主体的特定资质要求

依据《工程造价咨询企业管理办法》规定,工程造价咨询企业资质等级分为甲级、乙级,工程造价咨询企业在法律规定和委托范围内从事造价咨询活动。

工程造价咨询企业依法从事工程造价咨询活动,不受行政区域限制。依据《工程造价咨询企业管理办法》规定,甲级工程造价咨询企业可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务;乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务。

2)工程造价咨询合同标的的特殊性

工程造价咨询合同的合同标的为工程建设项目的造价,如项目可行性研究阶段的投资估算、初步设计阶段的设计概算、施工图阶段的施工图预算以及竣工阶段的竣工结算等。

3)工程造价咨询合同服务阶段和服务内容的多样性

(2)工程造价咨询合同重点条款

1)主体条款

一般情况下,造价咨询合同的履行过程中,造价咨询企业不得更换从业人员。

2)工作范围条款

委托人可以与工程造价咨询企业约定对建设项目的组织实施进行全过程或者若干阶段的管理和服务。委托人应当要求造价咨询企业在未取得委托人同意的情况下,不得擅自在对外的造价类文件(如经济类的洽商签证、变更以及结算文件等)中签字或盖章。

3)造价咨询服务费用和支付条款

4)造价咨询成果文件条款

5)价格调整条款

6)造价咨询企业禁止行为条款

依据《工程造价咨询企业管理办法》相关规定,工程造价咨询企业不得有下列行为:

①涂改、倒卖、出租、出借资质证书,或者以其他形式非法转让资质证书;

②超越资质等级业务范围承接工程造价咨询业务;

③同时接受招标人和投标人或两个以上投标人对同一工程项目的工程造价咨询业务;

④以给予回扣、恶意压低收费等方式进行不正当竞争;

⑤转包承接的工程造价咨询业务;

⑥法律、法规禁止的其他行为。

此外,除法律、法规另有规定外,未经委托人书面同意,工程造价咨询企业不得对外提供工程造价咨询服务过程中获知的当事人的商业秘密和业务资料。

7)造价咨询企业忠实勤勉义务条款

(3)工程造价咨询合同管理要点

1)计价依据管理

工程造价咨询合同的计价依据管理主要是指对施工合同、委托人要求、设计文件、市场价格及人材机造价信息、定额、相关法律法规以及国家、地方颁布的造价规范性文件等计价依据进行的收集、整理、更新、应用等管理活动。

2)服务方式及成果管理

委托人和造价咨询企业应当在合同中明确各阶段造价咨询企业提供服务的具体方式,除了常规的出具成果文件、提供咨询等服务方式外,造价咨询企业还应当通过参与委托人与承包人的商务谈判、定期到现场进行计量计价及参与变更与索赔管理等方式提高服务水平和质量。

3)档案管理

在提供造价咨询服务的过程中,招标人和造价咨询人应当做好各自的工程造价文件管理工作。工程造价文件管理应当坚持以下原则:遵循工程造价文件的形成规律,保持各项文件之间的系统联系;确保文件的真实性和充分性;文件的整理应当规范,审批和签章手续完备,文件材料的制作和书写必须规范、清晰,易于长期保存和查阅。

4)执业规范管理

首先,应当建立健全从业人员的监督制约机制;其次,加强教育培训,提高职业道德修养,建立优胜劣汰制度;最后,加强法律学习,不断提高法律意识和风险意识。

7.3.5设计咨询合同

设计咨询合同是指建设单位委托专业机构对建设项目的设计成果提出评价和优化意见,以及为设计工作提供相关技术服务的合同。工程设计咨询工作一般应在设计文件审查、施工图交付施工之前进行。

(1)设计咨询合同的特点

1)设计咨询活动具有较强的专业属性

鉴于法律法规没有对工程设计咨询合同主体资质做出特殊要求,实践中委托人主要围绕设计咨询主体性质、同类业绩要求等选择专业机构开展设计咨询工作。

2)工程设计咨询合同的标的物具有特殊性

工程设计咨询合同的标的物是设计成果,表现为通过对设计成果文件进行复核及审查,纠正设计成果的偏差和错误,提出优化建议,对设计过程中的关键问题提出咨询意见,最终出具咨询报告。

3)设计咨询工作服务具有综合性

设计咨询服务要求咨询单位具备综合性经验与能力,咨询单位不仅需要对设计成果的技术性进行评价和优化,而且还需要对设计成果的经济性、社会性、环境生态影响等提出专业咨询意见。

(2)设计咨询合同重点条款

1)主体条款

通常情况下,设计咨询单位具有一定的权威性,拥有专业能力很强的专家队伍。只有这样,才足以对先前做出的设计成果进行全面评价,纠正其偏差,制作出高质量的咨询报告。

对于铁路大中型建设项目预可行性研究、可行性研究、初步设计和施工图各阶段的勘察设计咨询需要具备《铁路建设项目勘察设计咨询暂行办法》要求的资质。根据《铁路建设项目勘察设计咨询暂行办法》(2001年3月10日原铁道部发布)规定,“咨询单位应同时具备下列条件:①具有甲级铁路勘察设计资质或甲级铁路工程咨询资质;②独立完成过同类型、同规模项目的工程勘察设计或咨询;③未承担该项目的勘察设计工作。”

2)工作依据条款

3)工作范围和工作内容条款

委托人应当主要从建设项目的实际需要出发确定设计咨询人的工作范围和工作内容,其中特别需要注意与前期咨询单位和设计单位在工作范围上衔接,既避免交叉也避免脱节,使各方能够密切合作,达到委托人的利益最大化并顺利推进项目建设。

4)设计咨询团队要求条款

5)咨询报告提交原设计单位条款

设计各询人按照合同约定提交咨询工作成果后,委托人应及时将咨询报告交原设计单位查看,原设计单位应对咨询报告认真研究,如原设计单位不同意咨询报告的意见,可以向委托人提出不同意采纳该意见的理由。实践中,原设计单位通常以书面形式提出不同意的理由。因此,委托人与设计咨询人在约定将咨询报告提交原设计单位条款时,应对原设计单位不同意采纳意见及理由作出具体约定,避免产生争议。

6)修改原设计文件条款

如果设计咨询人发现原设计文件不符合工程建设强制性标准、合同约定的质量要求或者存在进一步优化的可能的,应当报告委托人,委托人有权要求原设计单位对设计文件进行补充、修改。

如果原设计文件已经审查批准,经专业设计咨询人员根据设计咨询合同的约定审查后认为尚需作出重大修改的,委托人应当报经原审批机关批准后,方可修改。此外,经原设计单位书面同意,委托人也可以委托其他具有相应资质的设计单位修改原设计文件,修改单位对修改的设计文件承担相应责任。

7)委托人注意义务条款

委托人不得以任何理由要求咨询方从事违反法律、法规、政策和有关强制性技术标准的工作;不得授意咨询人提出不真实的咨询意见等。因此,委托人与设计咨询人可以在咨询合同中将委托人应尽的注意义务明确作出规定,以保护设计咨询人的合法权益。

8)设计咨询人勤勉、忠诚义务条款

9)保密条款

委托人可以与设计咨询人签订保密条款,约定设计咨询人应当在约定的范围和期限内,对委托人提供的技术资料和数据予以保密。此外,应设计咨询人要求,委托人对设计咨询人提供的技术资料和数据,按照合同约定同样应予以保密。

10)设计咨询合同收费条款

设计咨询合同收费实行市场调节价,当事人双方根据实际情况自由约定合同价格。

(3)设计咨询合同管理要点

1)职责管理

委托人的职责应当包括如下方面:

①根据咨询合同约定,要求设计咨询人按时限进行设计文件审核,提交咨询报告;对咨询报告的深度、完整性、准确性进行评估。

②对咨询意见持异议的,应当组织设计人和咨询人双方进行协调沟通,努力将问题解决在咨询阶段。经协调沟通不能解决的问题,由委托人组织专家论证,涉及变更初步设计批复意见的,应报当地规划部门审定后方可修改设计。

③督促设计人根据咨询审核意见对设计文件进行补充和修改。

④对咨询人及其工作实行统一管理,进行监督检查和考核。

咨询人的职责包括如下方面:

①编制本咨询项目的《设计咨询大纲》和《咨询实施细则》,《设计咨询大纲》通常应报委托人批准后实施。

②主要咨询人员调整应事先征得委托人同意,亦应按委托人要求及时更换不称职的咨询人员。

③依照约定时限完成设计文件审核,提交咨询报告;对咨询报告深度、完整性、准确性负责。

④重大咨询意见须及时与委托人沟通。

⑤委托人需要对咨询合同约定的设计咨询范围、咨询内容、咨询进度和服务期限进行调整时,咨询人应予接受,且不应降低设计咨询整体质量。必要时可签订补充咨询合同。

⑥设计咨询人根据咨询合同的约定或者委托人的要求跟踪咨询意见的落实情况。

2)制度建设管理

设计咨询人为按照咨询合同约定的标准完成咨询工作,可建立相应的服务质量保障制度,如:

①设计咨询报告制度。

②设计文件审查签认制度。设计文件审查意见由符合设计咨询资格人员提出并签认,经内部核准程序签认后,才能正式发出。

③设计咨询进度控制制度。

3)设计咨询服务团队管理

未经委托人同意,设计咨询人不得擅自变更经批准的服务团队组成人员,尤其是项目负责人。确需更换的,或委托人依据合同约定提出调换要求的,设计咨询人新委派人员的从业资历及专业能力不得低于被调换人员,并应经委托人认可。除委托人同意外,主要设计咨询人员应全程参加设计咨询工作及相关汇报。

7.3.6项目管理咨询合同

项目管理咨询合同是指从事项目管理的企业接受委托,运用专门的知识、技能和方法,对工程建设全过程或分阶段进行专业化管理和服务活动而签订的合同。

(1)项目管理咨询合同的特点

除具备工程咨询合同的一般特点外,项目管理咨询合同还具有以下特点:

1)项目管理咨询合同主体具有较强的专业属性

2)项目管理咨询合同标的具有特殊性

3)项目管理咨询合同具有创造性

(2)项目管理咨询合同重点条款

1)主体条款

项目管理企业应当具有工程勘察、设计、施工、监理、造价咨询、招标代理等一项或多项资质。

2)工作范围条款

委托人可以视项目实际情况及管理需要,委托项目管理企业,就工程建设全过程或某一阶段签订项目管理咨询合同。项目管理咨询活动可以分为以下几个阶段:

①项目前期,项目管理企业的工作范围主要包括协助委托人进行项目策划与项目计划。②项目建造期,项目管理企业应按照委托人的要求,对项目实施工作按计划步骤具体实行。

③项目后期,项目管理企业应按照委托人的要求,做好工程各种收尾工作,协助委托人为完成项目办理相关手续,办理工程结算与决算事宜,组织竣工验收、移交工程,并且协助做好试运行与保修工作。

3)管理费条款

委托人与项目管理企业依据市场需求自行确定合同价格。一般情况下,工程项目管理服务收费应当根据受委托工程项目的规模、范围、内容、深度和复杂程度等确定,且工程项目管理服务收费应在工程概算中列支。

4)奖励条款

5)服务期延长条款

(3)项目管理咨询合同管理要点

1)目标管理

为保障建设工程项目圆满实现专业化管理目标,委托人和项目管理企业在签约和履约阶段均要把目标管理放在首要位置。

在签约阶段,双方要对项目建设各项目标进行专业化的、科学务实的分析;项目管理企业要以客观、诚信的态度向委托人阐明观点,使其在充分了解建筑行业特征、专业流程以及工程项目内外部环境和条件的基础上接受科学、合理的管理目标。

在履约阶段,项目管理企业应当制订确保各项目标达成的管理措施并予以严格执行,对于可能影响目标实现的事件应当及时向委托人披露,共同商定改进措施。

2)工作范围和职权管理

3)施工合同管理

建设工程施工总承包合同签订后,就形成了项目管理企业的管理依据。项目管理企业应当比委托人更加关注、更加重视建设工程施工总承包合同的内容,更加需要借助施工合同在保护委托人合法利益的同时保护自身的合法权益不受侵害,最大限度地合理规避委托人及自身的风险。

4)计划管理

5)代建制项目管理

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