第一章        招标投标的法律法规与政策体系

l        大纲要求

    1.1熟悉招标投标法律体系的构成内容。招标投标法律、行政法规、部门规章以及有关政策。

  1.2掌握《招标投标法》适用范围、招标投标应遵循的基本原则、基本程序。

 

l        本章内容概述

     总共分为3

1.1 招标投标法律与政策体系

1.2 招标投标法律及政策规定

     1.3 招标投标法的主要内容

 

1.1 招标投标法律法规与政策体系的构成(第1页)

200011《招标投标法》实施,标志着我国正式确立招投标制度,该法会同其他相关法律法规,构成体系。

1.1.1 招标投标法律法规与政策体系的构成

   1)我国法律法规体系(按照法律渊源即出台部门划分)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


2)按照法律法规内容的相关性划分(专业法与相关法)

招投标领域的专业法:《招标投标法》

招投标领域的相关法:《合同法》、《担保法》等

1.1.2 招标投标法律法规与政策体系的效力层级(第2页)

(《立法法》规定、法与法之间的上下级)(易考)

   1)纵向效力层级:法的效力大小取决于制定法的部门的级别大小

        中央层面:宪法法律法规(部门性规章)>行政性规范文件

        地方层面:地方性法律地方性法规(部门性规章)>地方性行政性规范文件

2)横向效力层级:同等级别部门出台的法律法规之间的约束关系

     特别法优于一般法(基本法与一般法律)

     特别条例、规定由于一般性条例规定(特别规定与一般规定)

3)时间序列效力层级:从法出台的时间先后看法的效力大小

     新法优于旧法

     法不朔及既往

4)特殊情况处理原则(法律法规之间的冲突解决)

     国家层级法律之间的冲突与矛盾:人大常委会裁决

地方性法律法规之间的冲突与矛盾:由制定出台部门裁决

部门规章与地方性法律法规的冲突与矛盾:由人大常委会或国务院裁决

部门规章之间、部门规章与地方规章之间冲突与矛盾:由国务院裁决

1.2 招标投标法律法规与政策的主要规定(第3页)

考试只涉及工程、货物、服务三大类招投标的规定

1.2.1 工程、货物、服务三大类招标投标的主要规定(第4页)

1)工程类规定(按照工程的类别进行划分,共10项)

2)货物类规定(按照货物类别进行划分,共5项)

3)服务类规定(按照服务类别进行划分,共5项)

所谓服务:主要指技术、劳务、智力等,很少有统一标准。

第一,工程勘察设计领域:

第二,建立招标投标领域:若干规定。

第三,科技项目与科研课题领域:

第四,国有资产产权转让领域:

第五,特许经营、物业管理领域:

1.2.2 招标投标综合性法律规定(所有领域都适用的)

1)必须招标制度规定

2000年《工程建设项目招标范围和规模标准规定》

2)建设项目招标方案核准制定规定

经历了一个从严格审查到差别化管理的过程:

企业项目不审批,只备案;政府项目仍审批

中央、地方政府之间的审批权限

3)招标公告发布制度规定

2000年《招标公告发布制定暂行办法》,发布有指定媒体。

4)评标及评标专家管理规定

评标委员会、评标程序、评标方式方法等

5)招标代理机构资格管理的规定

《招标投标法》认定6种招标代理机构资格:

工程建设招标代理机构资格、中央投资项目招标代理机构资格、机电产品国际招标机构资格、政府采购代理机构资格、药品招标代理机构资格、科技项目招标代理机构资格

6)有关招标投标代理服务收费规定

7)行政监督规定

1.2.3 与招投标活动紧密相关的其他法律法规

1)政府采购方面(《政府采购法》)

2)规范市场交易活动方面(《合同法》、《民法通则》公平、公正、公开三公原则、《担保法》)

3)规范建设工程管理的相关规定

《建筑法》

工程质量方面的规定《建筑工程质量管理条例》

建设工程许可制度

建设工程强制性标准,如监理等

建设工程企业资质规定

建设工程发包承包规定等

4)投资管理方面

5)利用外资方面

1.3 《招标投标法》(第15页)

200011正式实施,668条。

第一章总则:立法宗旨、适用范围、基本原则等

第二章招标:招标人、机构、代理、资质等

第三章投标:投标要求

第四章开标、评标和中标:各种方法

第五章法律责任

第六章附则

1.3.1 立法目的(第16页)

规范招标投标活动

提高经济效益,保证项目质量

保护国家、社会、公众、个人利益

1.3.2 适用范围(第17页)

1)地域范围

在中华人民共和国境内进行招标投标活动,适用本法。

2)主体范围

 共两类,一类是国内各主体,二类是境外机构在国内开展项目,境内外国

主体

3)例外

国际组织、政府贷款等按照对方要求进行

1.3.3 基本原则(第17页)

招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。

1)公开原则:信息透明

2)公平原则:机会均等

3)公正原则:程序规范、标准统一

4)诚实信用原则:守信用

1.3.4 招标投标基本程序(第18页)

1)招标

2)投标

3)开标

4)评标

5)中标

6)签订书面合同

第二章 招标投标当事人与监督管理

l        大纲要求

    2.1 熟悉招标人的分类和具备的条件。

  2.2 熟悉投标人的分类和资格条件。

  2.3 掌握招标代理机构的性质、职责、分类、资格条件、业务范围和服务收费的相应要求。

  2.4 熟悉国务院有关部门的招标投标行政监督的职责分工、内容、方式。

 

l        本章内容概述

总共分为4

第一节 招标人

第二节 投标人

     第三节 招标代理机构

     第四节 招标投标活动监督

 

2.1 招标人(第20页)

按照《招标投标法》的规定,招标人是提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。

2.1.1 招标人的分类(自然人不能成为招标人)

   1)法人:法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

   2)其他组织:合法成立、有一定机构与财产、不具备法人资格,如公司分

支机构等。

注意:法人和其他组织的区别是否具有法人资格,即是否能独立承担责任。

2.1.2 招标人具备的条件(哪些法人或组织可以成为招标人)

    两个基本条件:一有招标项目、二能够进行招标

1)依法提出招标项目

一是招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的,应当先履行审批手续,取得批准;

二是招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实,并应当在招标文件中如实载明。

2)依法进行招标:符合程序、按照规定开展

2.2 投标人(哪些法人或组织可以成为投标人)

按照《招标投标法》规定,投标人是指响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的,投标的个人适用《招标投标法》有关投标人的规定。

2.2.1 投标人的分类及具备的条件

分类

一是法人;

二是其他组织;

三是具有完全民事行为能力的个人,亦称自然人。

成为投标人的条件

1)响应招标

法人或其他组织对特定的招标项目有兴趣,愿意参加竞争,并按合法途径获取招标文件,但这时法人或其他组织还不是投标人,只是潜在投标人

所谓响应招标,是指潜在投标人获得了招标信息,或者投标邀请书后购买招标文件,接受资格审查,并编制投标文件,按照投标人的要求参加投标的活动。

2)参与投标竞争

潜在投标人按照招标文件的约定,在规定的时间和地点递交投标文件,对订立合同正式提出要约。

2.2.2 投标人的资格条件

两项资格条件:符合国家规定对不同行业及不同主体投标人的资格条件;

              符合招标文件本身的对投标人的要求

1)国家对不同行业及不同主体的投标人资格条件的规定

l   工程项目建设领域:

《工程建设项目施工招标投标办法》规定5个条件:

1)具有独立订立合同的权利;

2)具有履行合同的能力,包括专业、技术资格和能力,资金、设备和其他物质设施状况,管理能力,经验、信誉和相应的从业人员;

3)没有处于被责令停业,投标资格被取消,财产被接管、冻结,破产状态;

4)在最近三年内没有骗取中标和严重违约及重大工程质量问题;

5)法律、行政法规规定的其他资格条件。

l   政府采购领域:

《政府采购法》规定6个条件:

1)具有独立承担民事责任的能力;

2)具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度;

3)具有履行合同所必需的设备和专业技术能力;

4)有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录;

5)参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录;

5)法律、行政法规规定的其他条件。

2)招标人在招标文件或资格预审文件中规定的投标人资格条件

符合招标文件或资格预审文件中,对投标人的资格条件从资质、业绩、能力、财务状况等方面作出一些规定,并能够通过资格预审及审查。

2.3 招标代理机构(第22页)

招标过程具有一定的专业性与程序性,需要具有相关知识背景、经验的专业人员和机构进行运作。

补充:什么是代理

代理是指代理人以被代理人(又称本人)的名义,在代理权限内与第三人(又称相对人)为法律行为,其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。

2.3.1 招标代理机构性质(属性)

   招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。

1)依法设立

依法设立是指招标代理机构符合法律法规对组织机构、设立方式、经营范围、经营方式符合法律的要求,按期通过审核并进行登记程序的相关机构。

2)中介组织

同时,招标代理机构作为社会中介组织,提供居间服务或代理服务,招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜,不能超越代理权限。

2.3.2 招标代理机构职责(主要工作内容)

    在招标人委托的范围内办理招标事宜,并遵守关于招标人的规定开展工作。

1)拟定招标方案

招标方案是招标代理机构根据具体招标内容,所拟定的招投标的过程设计,它是对整个招标过程的具体策划考虑,包括两块内容,一是对招标内容的确定,二是对招标工作作业计划的考虑。

招标内容包括:建设项目的具体范围、拟招标的组织形式、拟采用的招标方式等。

招标工作作业计划包括:招标流程、工作进度安排、项目特点分析和解决预案等。

注意:招标方案对整个招标过程有着重要的指导作用。

2)编制和出售资格预审文件、招标文件

招标文件是招标过程中必须遵守的法律性文件,是投标人编制投标文件、招标代理机构接受投标、组织开标、评标委员会评标、招标人确定中标人和签订合同的依据。

3)审查投标人资格

在整个招投标过程中,招标代理机构负责组织两个机构:

l      资格审查委员会

l      评标委员会

资格审查委员会负责审查潜在投标人或投标人资格,分为预审资格后审两种方式。

l      资格预审:在投标前对潜在投标人进行的资格审查;

l      资格后审:一般是在开标后对投标人进行的资格审查。

4)编制标底

如果是工程建设项目,招标代理机构受招标人的委托,还应编制标底和工程量清单。招标代理机构应按国家颁布的法规、项目所在地政府管理部门的相关规定,编制工程量清单和标底,并负有对标底文件保密的责任。

5)组织投标人勘察现场

两个步骤:

一是现场勘察:到现场查看,同时收集投标人问题;

二是组织答疑会:现场回答问题并将纪要或补遗文件发给所有投标人。

6)接受投标,组织开标、评标,协助招标人定标

招标代理机构应按招标文件的规定,接受投标,组织开标、评标等工作。根据评标委员会的评标报告,协助招标人确定中标人,并向中标人发出中标通知书,向未中标人发出招标结果通知书。

7)草拟合同

招标代理机构可以根据招标人的委托,依据招标文件和中标人的投标文件拟订合同,组织或参与招标人和中标人进行合同谈判,签订合同。

8)招标人委托的其他事项

2.3.3 招标代理机构的分类(按照项目的类别划分)

   中央投资项目、工程建设项目、机电产品国际招标项目、政府采购项目。另外药品采购、科技项目等招标采购的代理业务也实行资格管理。

1)中央投资项目招标代理机构

l       项目性质:中央投资项目是指全部或部分使用中央预算内投资资金(含国债)、专项建设基金、国家主权外债资金和其他中央财政性投资资金的固定资产投资项目。

l       负责认定代理机构单位:国家发展改革委。

2)工程建设项目招标代理机构

l       项目性质:土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装饰装修工程项目。

l       项目内容:从事工程的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备(进口机电设备除外)、材料采购。

l       负责认定代理机构单位:建设部。

3)机电产品国际招标机构

l       项目性质:利用国外贷款和国内资金进行国际采购机电产品

l       负责认定代理机构单位:商务部。

4)政府采购代理机构

l       项目性质:从事政府采购货物、工程和服务的招标、竞争性谈判、询价等采购代理业务,以及政府采购咨询、培训等相关专业服务。

l       负责认定代理机构单位:财政部

注意:对政府设立的集中采购机构,不实行资格认定制度。

补充:集中采购机构为采购代理机构。根据我国政府采购法规定,设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立集中采购机构。例如:xx市政府采购中心。  

5)药品招标代理机构

l       负责认定代理机构单位:省、自治区、直辖市药品监督管理部门受理并报国家药品监督管理局和卫生部备案。

6)科技项目招标代理机构

l       负责认定代理机构单位:科技部。

2.3.4 招标代理机构资格条件(三大条件)

l       有从事招标代理业务的营业场所和相应资金;

l       有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量;

l       有符合法定条件、可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。

2.3.5 招标代理机构业务范围(按照项目的类别划分)

2.3.6 招标代理机构服务收费(第27页)

代理整个招标过程所收取的服务费用。

两个规定:《招标代理服务收费管理暂行办法》和《关于招标代理服务收费有关问题的通知》

1)收费方式

招标代理服务收费实行政府指导价,招标代理服务收费采用差额定率累进计费方式,上下浮动幅度不超过20%。具体收费额由招标代理机构和招标委托人在规定的收费标准和浮动幅度内协商确定。招标代理服务费用应由招标人支付,招标人、招标代理机构与投标人另有约定的,从其约定。

2)收费标准

 

单独提供编制招标文件(有标底的含标底)服务的,可按规定标准的30%计收。

例题:某工程招标代理业务中标金额为6000万元,计算招标代理服务收费额如下:

100万元×1.0%1万元

500100)万元x o.7%=2.8万元

1000500)万元x o.55%=2.75万元

5000 -1000)万元x o.35%二14万元

60005000)万元x0.2%2万元

合计收费=1 +2.8 +2.75 +14 +2 =22.55(万元)

2.4 招标投标活动监督(第28页)

2.4.1 招标人的分类(自然人不能成为招标人)

招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督"。在招标投标法规体系中,对于行政监督、司法监督、当事人监督、社会监督都有具体规定,构成了招标投标活动的监督体系。

1)当事人监督

l   监督者:当事人包括招标人、投标人、招标代理机构、评标专家等。

l   监督方式:投诉。

2)行政监督

l   监督者:有关行政部门。

l   监督方式:监督、查处。

3)司法监督

l   监督者:国家司法机关。

l   监督方式:起诉。

4)社会监督

l   监督者:社会各界。

l   监督方式:舆论、举报等。

2.4.2 行政监督的基本原则

1)职权法定

2)合理行政

3)程序正当

4)高效便民

2.4.3 行政监督的职责分工

2.4.4 行政监督的内容(结合案例题与选择题,灵活运用)

1)依法必须招标项目的招标方案(含招标范围、招标组织形式和招标方式)是否经过项目审批部门核准。

2)依法必须招标项目是否存在以化整为零或其他任何方式规避招标等违法行为。

3)公开招标项目的招标公告是否在国家指定媒体上发布。

4)招标人是否存在以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人,或者对潜在投标人实行歧视待遇,强制要求投标人组成联合体共同投标等违法行为。

5)招标代理机构是否存在泄露应当保密的与招标投标活动有关情况和资料,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益等违法行为。

6)招标人是否存在向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的行为,或泄露标底,或违法与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判等违法行为。

7)投标人是否存在相互串通投标或与招标人串通投标,或以向招标人或评标委员会成员行贿的手段谋取中标,或者以他人名义投标或以其他方式弄虚作假骗取中标等违法行为。

8)评标委员会的组成、产生程序是否符合法律规定。

9)评标活动是否按照招标文件预先确定的评标方法和标准在保密的条件下进行。

10)招标人是否存在在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的违法行为。

11)招标投标的程序、时限是否符合法律规定。

12)中标合同签订是否及时、规范,合同内容是否与招标文件和投标文件相符,是否存在违法分包、转包。

13)实际执行的合同是否与中标合同内容一致,等等。