监理工程师考试设置4个科目，《建设工程监理基本理论与相关法规》、《建设工程合同管理》、《建设工程质量、投资、进度控制》、《建设工程监理案例分析》。现在我进行的是《建设工程合同管理》串讲班。

《建设工程合同管理》考试采用闭卷的考试形式，试题均为客观题，在答题卡上作答，单选题50题，每题1分；多选题30题，每题2分，共计110分，66分为及格分。

建设工程合同管理共有九章内容，根据我对近几年考试试卷分析，这九章内容在考试中所占分值统计如下：

第二章《合同法律制度》和第六章《建设工程施工合同管理》，各约占25分。

第三章《建设工程招标管理》和第八章《fidic合同条件下的施工管理》各约占14~15分；

第一章《建设工程合同法律基础》和第四章《建设工程委托监理合同》各约占8~10分；

第五章《建设工程勘察设计合同管理》、第七章《建设工程物资采购合同管理》和第九章《建设工程施工索赔》各约占5分左右。

    下面我们根据大纲的要求按照章节顺序对各章的知识点进行串讲。

第一章  建设工程合同管理法律基础

一、讲课内容

第一节  建设工程合同管理概述

第二节  合同法律关系

第三节  合同担保

第四节  工程保险

第五节  合同的公证和鉴证法律制度

二、大纲要求

了解：合同的公证与鉴证。

熟悉：代理关系；建设工程一切险。

掌握：合同法律关系；合同担保。

重点：合同法律关系、合同担保

难点：代理关系、合同担保

三、考题分析

四、讲义内容

第一节  建设工程合同管理概述

第二节合同法律关系

知识点一、合同法律关系的构成（掌握p3）

（一）概念

合同法律关系是指由合同法律规范调整的、在民事流转过程中所产生的（通过当事人约定的）权利义务关系。

（二）要素

合同法律关系包括合同法律关系的主体、客体和内容三个要素。

（三）主体

1、自然人

民事权利能力

民事行为能力

2、法人

（1）概念

法人是指按照法定程序成立，设有一定的组织机构，拥有独立的财产或独立经营管理的财产，能以自己的名义在社会经济活动中享有权利和承担义务，并能在法院起诉和应诉的社会组织。

（2）法人应当具备的四个条件

①依法成立

②有必要的财产或经费

③有自己的名称、组织机构和场所

④能独立承担民事责任

（3）法人的分类

①企业法人（以盈利为目的）

②非企业法人：行政法人、事业法人、社团法人

（4）法人资格的获得

①登记后获得

②成立后获得

3、其他组织（不具备法人资格，可以作为合同的主体）

（三）合同法律关系的客体

合同法律关系的客体，是指参加合同法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。合同法律关系的客体主要包括物、行为和智力成果。

1、物。是指可为人们控制、并具有经济价值的生产资料和消费资料。如建筑材料、建筑设备、建筑物等。货币作为一般等价物也是法律也是法律意义上的物。

2、行为。指人的有意识的活动。在合同法律关系中，多表现为完成一定的工作，如勘察设计、施工安装等。

3、智力成果。是指通过人的智力活动所创造出的精神成果，包括知识产权、技术秘密等。

（四）合同法律关系的内容

    1．权利

2．义务

 

知识点二：合同法律关系的产生、变更与消灭（掌握p5）

（一） 合同法律关系的产生、变更与消灭的条件

1、 法律规范

2、法律事实

(二)法律事实的概念

能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实，就是法律事实。法律事实包括行为和事件。

（三）行为

行为是指法律关系主体有意识的活动，能够引起法律关系发生变更和消灭的行为，包括作为和不作为两种表现形式。

行为还可分为合法行为和违法行为。

此外，行政行为和发生法律效力的法院判决、裁定以及仲裁机构发生法律效力的裁决等，也是一种法律行为，也能引起法律关系的发生、变更、消灭。

 

(四)事件

事件是指不以合同法律关系主体的主观意志为转移而发生的，能够引起合同法律关系产生、变更、消灭的客观现象。这些客观事件的出现与否，是当事人无法预见和控制的。

事件可分为自然事件和社会事件两种。

自然事件是指由于自然现象所引起的客观事实，如地震、台风；社会事件是指由于社会上发生了不以个人意志为转移的、难以预计的重大事变所形成的客观实事，如战争、罢工、禁运等。

行为和事件的根本区别在于是否是以合同法律关系主体的主观意志为转移而发生的

 

知识点三：代理关系（熟悉，难点p6）

(一)代理的概念和特征

概念：代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为。

特征： 

1．代理人必须在代理权限范围内实施代理行为

     2．代理人以被代理人的名义实施代理行为 
    
     3．代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志 

     4．被代理人对代理行为承担民事责任

 

(二)代理的种类

以代理权产生的依据不同，可将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。

1．委托代理   

委托代理，是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理。
    建设工程中的主要代理形式：1）项目经理是施工企业的代理人；2）总监理工程师是监理单位的代理人；3）工程招标代理－被代理人是发包人，代理人是工程招标代理机构。

2．法定代理

法定代理是指根据法律的直接规定而产生的代理。法定代理主要是为维护无行为能力  或限制行为能力人的利益而设立的代理方式。

3．指定代理

指定代理，是根据人民法院和有关单位的指定而产生的代理。指定代理只在没有委托代理人和法定代理人的情况下适用。在指定代理中，被指定的人称为指定代理人，依法被指定为代理人的，如无特殊原因不得拒绝担任代理人。

 

    (三)无权代理

无权代理是指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动。无权代理包括以下几种情况：

(1)没有代理权而为代理行为；(2)超越代理权限为代理行为；   (3)代理权终止为代理行为。

（四）代理关系的终止

1.委托代理关系的终止原因

（1）代理期间届满或者代理事项完成

（2）被代理人取消委托或代理人辞去委托

（3）代理人死亡或代理人失去民事行为能力

（4）作为被代理人或者代理人的法人终止

2.指定代理或法定代理关系的终止原因

（1）被代理人取得或者恢复民事行为能力（2）被代理人或代理人死亡

（3）指定代理的人民法院或指定单位撤销指定（4）监护关系消灭

 

第三节  合同担保

知识点四：担保的概念、原则及方式（p8）

（一） 概念

担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，促使债务人履行债务实现债权的一种制度。担保通常由当事人双方订立担保合同。担保合同是被担保合同的从合同，被担保合同是主合同，主合同无效，从合同也无效。但担保合同另有约定的按照约定。

（二） 原则

担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。

（三） 方式

保证、抵押、质押、留置、定金

 

知识点五：保证（掌握，难点p10）

   （一）保证的概念和分类
　　1、概念

    保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任。
　　涉及至少三方主体：保证人、被保证人（债务人）和债权人
　　债务人不能做保证人，保证人必须由第三方承担

　　2、种类
　　（1）一般保证
　　　▲首先由债务人清偿债务，债务人不能清偿债务才由保证人代为清偿
　　　▲如何判断债务人不能清偿债务－经审判仲裁，并强制执行仍无法履行债务时
　　（2）连带责任保证
　　　▲无约定或约定不明确时采用
　　　▲保证人与债务人承担连带责任，债权人可以直接要求保证人偿还

 

（二）保证人的资格
　　具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民可以作为保证人。以下组织不能作为保证人：

1、企业法人的分支机构与职能部门。分支机构有法人书面授权的除外
　　2、国家机关，使用外国政府或国际组织贷款的除外
　  3、学校等以公益为目的的事业单位、社会团体
　　（三）保证合同的内容
　　1、被保证的主债权的情况（种类、数量、期限等）
    2、保证的内容（范围、方式、期间等）
　　3、其它约定事项

 

（四）保证责任
　　1、保证的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（五类）
　　2、当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，应对全部债务承担责任
　　3、未约定保证期间的，为主债务履行期届满之日起6个月
　　4、主合同变动，应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任

知识点六：抵押（掌握，难点p10）
　　（一）抵押的概念
　　抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人可以将该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
　　抵押人可以是债务人，也可以是第三人。

   （二）抵押物（不动产或价值较大动产）
　　债务人或第三人提供担保的财产为抵押物。能够成为抵押物的财产必须具备一定的条件：
    （1）轻易不会灭失；    （2）所有权的转移应当经过一定的程序。

 

1、可以作为抵押物的财产：
　　（1）抵押人所拥有的房屋和其它地上定着物
　　（2）抵押人所拥有的机器、交通运输工具和其它财产
　　（3）抵押人有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物
　　（4）抵押人有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产
　　（5）抵押人承包并经发包方同意的荒山、荒丘等荒地的土地使用权
　　（6）依法可抵押的其它财产
　　2、禁止抵押的财产
　　（1）土地所有权
　　（2）耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权
　　（3）公益为目的的事业单位和社会公益设施
　　（4）所有权、使用权不明或有争议的财产
　　（5）查封、扣押、监管的财产
　　（6）其它依法不得抵押的财产

（三）抵押的生效
　　1、自登记之日起生效
　　　土地使用权、房地产、林木、航空器、船舶、车辆等
　　2、自合同签订之日起生效
　　　其它财产，可自愿办理登记

知识点七：质押（掌握，难点p11）
　　（一）概念
　　质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。质押后，当债务人不履行债务时，债权人有权就该动产或权利优先得到清偿。

　　（二）分类
　　　1、动产质押：指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权人的担保。能够用作质押的动产没有限制。
　　　2、权利质押：一般是将权力凭证交付质押人的担保。
　　  可以质押的权利：
　　　（1）票据类（汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单）

　　　（2）股票类
　　　（3）可转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权
　　　（4）其他

（三）抵押与质押的区别
　　　（1）抵押用于不动产和特殊大型动产，而质押用于一般动产和权利
　　　（2）抵押不转移占有，而质押转移占有

知识点八：留置（掌握p11）
　　（一）概念
　　留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，当债务人不按照合同约定的期限履行债务时，债权人有权依照法律规定该财产，并享有处置该财产得到优先受偿的权利。

留置权以债权人合法占有对方财产为前提，并且债务人的债务已经到了履行期。

（二）相关规定
　　　1、不能通过合同约定产生留置权
　　　2、能够留置的仅限于动产，且仅基于保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同的债权

知识点九：定金（掌握p12）
　　（一）概念

定金是指当事人双方为了担保债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保。
　　（二）数额

定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%

（三）合同形式

定金应以书面形式约定，并在定金合同中约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效。
　　（四）履行

债务人履行债务后，定金应抵作价款或者收回；给付定金一方不履约，无权要求返还定金；收受定金一方不履约，应当双倍返还定金。

知识点十：保证在建设工程中的应用（掌握p12）
　　（一）施工投标保证
　　1、投标人提供方式
　　　（1）投标人提供一定数量保证金
　　　（2）银行出具保函或其他保证人出具书面保证书
　　2、没收保证金的情形
　　　（1）投标人在投标有效期内撤销投标书
　　　（2）投标人在业主已正式通知中标后，在投标有效期内未签订合同或提交履约保函的
　　3、投标保证有效期限
　　　从投标截止日起到确定中标人止
　　4、投标保函（保证书）的处理
　　　未中标的退回
　　　中标的在签订合同时向业主提交履约担保，投标保函可退回

 

    （三）施工合同的履约保证
　　1、为了保证施工合同顺利履行而要求由承包人（施工单位）提供的担保，主要担保承包人在工程全过程，按期限按质量履行其义务
　　2、保证金额一般为合同总额的5%～10%
　　3、发包人索取保证金作为赔偿的情况
　　　（1）施工中承包人中途毁约，或任意中断工程，或不按规定施工
　　　（2）承包人破产、倒闭
　　4、履约保证有效期限
　　　◇从提交履约保证到项目竣工验收合格为止

 

 

    （四）施工预付款保证
　　1、预付款担保，是承包人提交的，为保证返还预付款的担保
　　2、由银行出具保函
　　3、预付款保证的有效期－从支付之日起至发包人向承包人全部收回预付款之日止
　　4、担保金额应当与预付款金额相同
　　5、预付款分次返还，担保金额相应减少
　　注意三个保证的有效期：

 

第四节工程保险

知识点十一：建筑工程一切险与安装工程一切险（熟悉p14）
　　（一）两种保险的主要内容

第五节 合同的公证和鉴证法律制度

知识点十二：合同公证（了解p18）
　　（一）概念
　　　国家公证机关依法对合同的真实性与合法性进行审查并予以确认的法律制度
　　（二）原则
　　　自愿公证原则
　　（三）公证机关
　　　公证处
　　（四）合同公证审查的内容
　　　1、公证员进行全面审查
　　　2、既要审查合同的真实性和合法性，也要审查当事人的身份和行使权利、履行义务的能力。
　　（五）公证的效力
　　　1、公证书具有强制执行效力
　　　2、一方不履行时，可以向基层人民法院申请执行

知识点十三：合同鉴证（了解p19）
　　（一）概念
　　　合同管理机关对合同进行审查，以证明其真实性和合法性的法律制度
　　（二）原则
　　　自愿原则
　　（三）鉴证机关
　　　县级以上工商行政管理机关和有条件的工商管理所
　　（四）审查的主要内容
　　　1、不真实、不合法的合同
　　　2、有足以影响合同效力的缺陷且当事人拒绝更正的
　　　3、当事人提供的申请材料不齐全，经告知补正而没有补正的
　　　4、不能即时鉴证，而当事人又不能等待的
　　　5、其他依法不能鉴证的
　　（五）合同鉴证的作用
　　　1、是否合法－纠正违法合同
　　　2、内容是否完善－减少合同纠纷
　　　3、合同管理机关了解情况－督促当事人履行合同

 

　  知识点十四：合同公证与鉴证的相同点与区别（了解p20）
　　（一）相同点
    1、原则相同－均自愿申请
　　2、内容和范围相同
　　3、目的相同，都是为证明合同的合法性与真实性
　  （二）区别