4.8定标

　[案例4.45]中标候选人非实质性响应招标文件要求

[背景]某依法必须进行招标的公路工程施工项目项目，招标人在对投标文件和评标报告进行审查过程中，发现：排名第一的中标候选人a没有实质上响应招标文件的要求。招标文件在评标办法一章的前附表中明确规定，投标文件按照工程量清单规定的格式填写相应子目单价及合价，同时满足其中给出的范围及数量要求，否则为非响应性投标。排名第一的中标候选人a对其中一项主要项目的工程量进行了修改，由招标文件工程量清单中的28465m³调整为了8465m³，并据此进行了报价。评标委员会对投标人a投标评审的结论是响应性投标，并将其推荐为第一中标候选人。是否确定投标人a为中标人，招标人中存在三种意见：

第一：依据《招投标实施条例》第五十五条的规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人，仅在四种情况下，即排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。本次招标活动，评标委员会已经依法推荐了中标候选人。招标人不能改变评标委员会的评审结论，即在定标过程中，招标人没有权利否定评标委员会的评标结论，只能依据推荐次序，确定投标人a为中标人。

第二：排名第一的中标候选人a为非响应性投标，《招投标法》第二十七条规定，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件做出响应，《工程建设项目施工招投标办法》30号令第五十二条规定，投标文件不响应招标文件的实质性要求和条件的，招标人应当拒绝，并不允许投标人通过修正或撤销其不符合要求的差异或保留，使之成为具有影响性的投标，所以招标人可以直接确定排名第二的中标候选人b为中标人。

第三：排名第一的中标候选人a为非响应性投标，而评标委员会的评标结论为响应性投标，评标委员会没有按照招标文件规定的标准和方法进行评标，其评标结论不能作为定标的依据，所以本次招标无效，招标人可以依法重新组织招标活动。

[问题]

　  (1)招标人定标的依据是什么？招标人定标过程中可否修改评标委员会的评标结果？

(2)分析三种意见正确与否，说明理由

(3)招标人应当如何处理此事，如何确定中标人？

 

[考查]

　　(1)《招标投标法》对评标委员会职责的规定；

　　(2)《工程建设项目施工招标投标办法》(30号令)对评标无效的规定。

 

[参考答案]

　  (1)招标人定标的依据是评标委员会的书面评标报告和其推荐的中标候选人。在定标过程中，招标人无权修改评标委员会的评标结果，除非评标委员会评标违规，招标人可以向行政监督部门寻求行政救济。

　　(2)本案例的关键在于评标委员会是否依法履行了其职责，即按照招标文件中的评标标准和方法，对投标人a的投标进行的评审。评标委员会在对a的投标评审过程中，没能审查出投标人a将工程量清单中的28465m³调整为了8465m³，认为其是响应性投标。招标文件中的评标办法明确规定了投标文件按照工程量清单规定的格式填写相应单价及合价，同时满足其中给出的范围及数量要求，否则为非响应性投标，这实际上将审查投标人工程量是否与招标文件中工程量清单给出的数量一致，列为了评标委员会的审查内容。评标委员会将投标人a的非响应性投标评审为响应性投标的结果，不是简单的失误，而是没有履行法律赋予其的职责，《工程建设项目施工招投标办法》30号令七十二条规定，评标过程中使用招标文件中没有确定的评标标准和方法的，评标无效，应当依法重新进行评标或者重新进行招标。

第一种：属于对法规条文的机械理解，《招投标法实施条列》第五十五条的定标原则成立的前提是评标委员会依法履行了其职责，评标报告真实有效，而本案恰恰由于评标委员会违规导致了评标报告无效，所以不能机械地套用该条规定。

第二种：对投标人a的投标结果判断是正确的，但不能直接确定排名第二的中标候选人为中标人，因为这里评标委员会评标过程的违规行为，不属于《招投标法实施条例》第五十五条规定的三种确定排名第二的中标候选人为中标人的情形，需要由有关行政监督部门确定评标委员会评标过程中存在违规事实，决定重新确定评标结果和中标候选人的排序，进而才能依法确定中标人。

第三种：对投标人a的投标结果判断是正确的，但不能认为就可以重新组织招标活动，《工程建设项目施工招投标办法》30号令第七十九条规定的招标人应当依法重新进行招标情形，不适用于本案。因为招标人、投标人的行为均不存在违法违规，仅是评标委员会在评标过程中没有履行其法律义务，需要纠正的也仅是评标委员会的评标行为及其评标结果，否则，招标人就违反了招投标活动应当遵循的诚实信用原则，同样得不到法律支持。

（3）招标人应向行政部门投诉评标委员会评标违规，既没有履行《招投标法》赋予其按照招标文件中的评标标准和方法，对投标文件进行系统的评审和比较职责。其评标结果属于《工程建设项目施工招标投标办法》（30号令）第七十九条规定的无效评标情形，要求重新进行评标。

[案例4.46]评标结果汇总错误定标分析

[背景]某国有资金投资工程建设项目货物采购，评标委员会在评标报告中依次推荐的中标候选人为：

　　第一中标候选人：投标人a，最后得分91.10分；

　　第二中标候选人：投标人b，最后得分89.80分；

　　第三中标候选人：投标人c，最后得分88.70分。

招标人在对评标报告审查时，发现评标委员会在对投标人最后得分汇总时存在算术性错误，更正算术错误后投标人a、b、c的得分仍然位于前三名，但得分排序及分值与原评结果不同，为：

投标人a，最后得分88.90分；

投标人b，最后得分90.60分；

投标人c，最后得分88.70分。

由于评标报告的投标人最终得分汇总存在计算错误，招标人定标时存在意见分歧。一种意见认为，评标的责任由评标委员会承担，按照评标委员会推荐的中标候选人，依次确定中标人是法律法规赋予招标人的义务，所以应直接确定投标人a中标，另一种意见认为，依据公平、公正、科学、择优的评标原则，既然评标委员会对投标人最后得分汇总存在计算错误，那么评标报告中推荐的中标候选人排序就不符合“公平、公正、科学、择优”原则，所以应按照更正后的次序确定中标人。

[问题]

　　(1)这两种意见哪一种正确？为什么？

　　(2)招标人应按照什么程序确定中标人？

　　

[参考答案]

(1)第一种意见不正确，第二种意见正确。

第一种意见看似符合法规规定，将评标责任推给了评标委员会，但由于评标委员会的评标结果存在计算错误，影响中标候选人排序，即评标委员会的评标结果不正确，依据其推荐的中标候选人排序确定中标人，必然违反了公平、公正、科学、择优的原则。第二种意见是正确的，也是定标过程中体现招标人依法确定中标人的一种表现形式。

（2）招标人应就评标报告中存在影响投标人排序的算术性错误一事，向有关行政监督部门投诉，要求评标委员会更正在评标报告中存在的算术性错误，进而依据更正后的排序，推荐中标候选人。

[案例4.47]违规向中标候选人提出额外条件定标

　　[背景]某国有资金投资的工程建设项目货物采购，招标人定标过程中，细致审查了评标报告中推荐的三名中标候选人的投标文件，发现其在产品成熟度，社会信誉以及中标后的优惠条件等方面存在较大差异，其中：

　　第一中标候选人：产品的成熟度较高，有8年的生产历史，市场占有率达到了4%左右，同时有较好的社会信誉，但其投标报价在评标委员会推荐的三名中标候选人中最高，也没有承诺中标后额外提供一些优惠条件。

　　第二中标候选人：产品成熟度不如第一中标候选人，其提供的产品仅有4年左右的生产历史，市场占有率达到1.5%左右，其投标报价为评标委员会推荐的三名中标候选人最低，也没有承诺中标后额外提供一些优惠条件。

　　第三中标候选人：为新出产的该类产品，投放到市场不足2年。其投标报价居中，同时有很好的优惠承诺，即中标后免费提供3年易损件，为招标人免费培训3名操作人员等。

　　招标人认为第一中标候选人提供的产品最理想，但其高昂的价格以及没有额外的优惠，又让其觉得吃亏。于是向第一中标候选人发出一份通知，要求该投标人在现有的报价基础上，下浮2%，同时免费提供3年易损件，为招标人免费培训3名操作人员。第一中标候选人在复函中仅同意为招标人免费培训3名操作人员，其他条件一概不接受。

　　此时招标人进退两难，因为第二、三两位中标候选人虽然有价格和后续服务的优势，但其产品不如第一中标候选人的产品稳定。于是又向第一中标候选人发出了一封措词严厉的通知，称如不答应招标人的条件，将不采购其提供的产品。这一次第一中标候选人作了些让步，同意免费提供3年易损件，但仍不同意下浮其投标报价，并认为招标人的做法违反了《招标投标法》。但招标人认为，既然招标人和投标人是为签订合同，只要中标通知书没发出，招标人都有权利要求投标人做出某种更有利于招标人的承诺，也只有这样才能采购到最满足需求的产品。

[问题]

　　(1)招标人和投标人的观点哪一种正确？为什么？

　　(2)招标人应怎样确定中标人？为什么？

 

　　[考查]

　　法律法规对确定中标人的规定。

 

　　[参考答案]

　　(1)本案中招标人的观点不正确，投标人的观点正确。《招标投标法》第四十三条明确规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；《工程建设项目货物招标投标办法》(27号令)第四十九条进一步规定，招标人不得向中标人提出压低报价、增加配件等作为发出中标通知书和签订合同的条件。本案招标人的做法，直接违反了这一条法律的规定。

(2)招标人在完成了对投标文件审查，确认评标报告符合相关规定后，应根据《招投标法实施条例》第五十五条的规定确定中标人，即国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，不按照招标文件要求提交提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人。