第二章 工程建设项目管理

2.9 工程建设项目合同的基本类型和内容

2.9.1工程建设项目合同的定义与分类

(1)工程建设项目合同的定义

建设工程项目合同，是指工程建设项目组织（如业主或投资方等）与项目供应商（针对采购而言就是买方与卖方，针对招标采购就是招标人与投标人）为完成指定工程建设项目的目标或内容而达成的明确相互权利和义务关系的具有法律效力的文件。

（2）工程建设项目合同的分类

1）按法定合同类型分类

买卖合同等15种。

工程建设项目最常涉及的三种合同类型：

a 建设工程合同

b 委托合同

c 买卖合同

2）按合同层级分类

总包合同

专业分包合同

其他层级的分包合同

3）按项目基本过程与任务性质分类

基本过程

a 前期咨询服务合同

b 勘察合同

c 设计合同

d 监理合同

e 施工合同

任务性质

a 咨询服务合同

b 筹融资合同

c 买卖合同

d 运输合同

e 加工合同

f 租赁合同

g劳务合同

h 保险合同

4）按计价方式分类

总价合同

单价合同

成本加酬金合同

2.9.2工程建设项目合同的订立原则

（1）工程建设项目合同法律关系的主体、客体和内容

1）主体

2）客体

3）内容

（2）工程建设项目合同的签订

1）合同签订的前提（6条）

2）合同分析

合同合法性分析。合同合法性分析的内容有：

①当事人资格。发包人应具有发包工程、签订合同的资质、权能。施工承包人则需具备相应的权利能力（营业执照、许可证等）和相应的行为能力（资质等级证书）。这样，合同主体资格才为有效。

②项目具备招标和签订合同的全部条件：项目的批准文件、工程建设许可证、建设规划文件、已批准的设计文件、合法的招标投标程序和已列人年度计划等。

③合同内容及其所指行为符合法律要求。如：纳税、外汇、劳保、环保都应符合相应法律、法规的有关规定。

④有些需经公证或官方批准方可生效的合同，是否已办妥了这方面手续，获得了证明或批准。对于基础设施工程建设项目的合同分析尤应注意这点。

2）合同完备性分析。合同的完备性包括合同文件完备性和合同条款完备性两个方面：

①合同所包括的各种文件齐全，一般包括合同协议书、中标函、投标书、工程设计、规范、工程量清单和合同条款等。

②对各有关问题进行规定的条款要齐全。若采用标准合同文件，如fidic合同条款，虽然其通用条款部分条款齐全，对于一般的工程项目而言，内容已较完整，但对于某一特定的工程，根据工程具体情况和合同双方的特殊要求，还必须补充合同专用条款。若未采用标准合同文本，则应以标准文本作样本，对照所签合同，寻找缺陷，补齐必需的条款。若尚无标准合同文本，如联合体协议、劳务合同，则须收集实践中的同类合同文本，并作相互补充，以保证所签合同的完备性。

3）合同公平性分析。合同公平性分析主要是指合同所规定的双方的权利和义务的对等、平衡和制约问题，可以从以下几个方面进行具体分析：

①双方的权利和义务应该是对等的、公平合理的。某些显失公平或免责条款，显然违反了公平原则，应予以删除或修改。

②合同规定一方的权力，则同时应考虑到该权力应如伺制约，有无滥用该项权力的可能，行使该权力应承担的责任等。

③合同规定一方一项义务，则也应规定其有完成该项义务所必需的相应权利，或由此义务所引申出的权利。

④合同规定一方一项义务，还应分析承担这一项义务的前提条件，若此前提由对方提供，则应同时规定为对方的一项义务。

4）合同整体性分析和合同类型的选择。合同条款是一个整体，各条款之间有着一定的内在联系和逻辑关系。一个合同事件，往往会涉及若干条款，如关于合同价格就涉及工程计量、计价方式、支付程序、调价条件和方法、暂定金的使用等条款，必须认真仔细地分析这些条款在时间上和空间上、技术上和管理上、权利义务的平衡和制约上的顺序关系和相互依赖关系。各条款间不能出现缺陷、矛盾或逻辑上的不足。

合同按其计价方式主要有单价合同、固定总价合同和成本加酬金合同等。各种类型合同有其适用条件，合同双方有不同的权力与责任分配，承担不同的风险。工程实践中应根据具体情况选择合同类型，有时一个项目的不同分项有不同的计价方式。

5）合同条款的选用分析。合同条款和合同协议书是合同文件最重要的部分。发包人应在保证履行招标承诺的基础上，根据需要选择拟订合同条款，可以选用标准的合同条款，也可以根据需要对标准的文本作出修改限定或补充。

6）合同间的协调分析。建筑工程项目的建设，要签订若干合同，如勘察设计合同、施工合同、供应合同、贷款合同等。在合同体系中，相关的同级合同之间，主合同与分合同之间关系复杂，必须对此作出周密分析和协调，其中既有整体的合同策划，又有具体的合同管理问题。

7）合同应变性分析。合同状态是指合同各方面要素的综合，它包括合同价格、合同条件、合同实施方案和工程环境四方面。这四个方面相互联系、相互影响、相互制约，综合成一个合同状态。建设工程一般规模较大、工期较长，受各方面的影响较多，因此在合同履行过程中，其合同状态经常会出现变化。一旦合同状态的某一方面发生变化，即打破了合同状态的“平衡”。合同应事先规定对这些变化的处理原则和措施，并以此来调整合同状态，这就是合同的应变性。合同应变性可从合同文件变化、工程环境变化和实施方案变化等方面加以分析。

8）合同文字唯一性和准确性分析。对合同文件解释的基本原则是“诚实信用”，所有合同都应按其文字所表达的意思准确而正当地予以履行。

（3）工程建设项目合同的公证、鉴证、见证和备案

1）合同公证

合同公证是指国家公证机关根据当事人双方的申请，依法对合同的真实性与合法性进行审查并予以确认的一种法律制度。

1）合同公证一般实行自愿公正原则。公证机关进行公证的依据是当事人的申请，这是自愿原则的主要体现。在建设工程领域，除了证明合同本身的合法性与真实性外，在合同的履行过程中有时也需要相关方的履约行为及成果进行公证。如承包人已经进场，但在开工前发包人违约而导致合同解除，承包人撒场前如果双方无法对赔偿达成一致，则可以对承包人已经进场的材料设备数量进行公证，即进行证据保全，为以后纠纷的解决留下证据。

2）合同鉴证

合同鉴（签）证，是指合同管理机关根据当事人双方的申请对其所签订的合同进行审查证明其真实性和合法性，并督促当事人双方认真履行的法律制度。

合同鉴（签）证由县级以上工商行政管理机关办理。有条件的工商行政管理所，经上级机关确定后，可以以县（市）、区工商行政管理局的名义办理鉴（签）证。

3）合同见证

4）合同备案

2.9.3工程建设项目的基本内容

（1）建设工程设计施工一体化／总承包合同

建设工程设计施工一体化总承包合同是指根据建设工程的要求，根据项目的规定条件，实施设计、施工／总承包的协议。建设工程设计施工一体化总承包人通过将对工程设施工活动及其所需的技术、经济、资源、环境等进行综合管理，实现合同约定的既定

1）词语含义及合同文件。建设工程设计施工一体化总承包合同双方当事人应对合同中常用的或容易引起歧义的词语进行解释，赋予它们明确的含义。合同文件的组成、顺序、合同使用的标准，也应作出明确的规定。

2）建设工程设计施工一体化总承包的内容。双方当事人应对项目总承包的内容作出明确规定，一般可涵盖从工程立项到交付使用的工程建设全过程，具体应包括：勘察设计、设备采购，施工管理、试车考核（需要时）等内容。同时与此相对应的项目总承包主要风险的管理要求应该在科学的预测基础上纳人合同的相关条款。

具体的承包内容由当事人约定，如约定设计—施工的总承包，投资—设计—施工的总承包等。

3）双方当事人的权利义务。

①发包人一般应当承担以下主要义务：按照约定向承包人支付工程款；向承包人提供现场；协助承包人申请有关许可、执照和批准；如果发包人单方要求终止合同后，没有承包人的同意，在一定时期内不得重新开始实施该工程。

②承包人一般应当承担以下主要义务：完成满足发包人要求的建设工程设计施工一体化总承包工程以及相关的工作；提供履约保证；负责工程的协调与恰当实施；按照发包人的要求终止合同。

（2）建设工程勘察设计合同

建设工程勘察合同指根据建设工程的要求，查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件，编制建设工程勘察文件的协议。建设工程设计合同是指根据建设工程的要求，对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，编制建设工程设计文件的协议。

（3）建设工程施工合同

建设工程施工合同是指根据建设工程的要求，对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合管理，实施建设工程施工活动的协议，是工程发包人与工程承包人之间明确彼此权利义务关系的文件。建设工程施工合同可以包括对工程项目进行施工、设备采购及安装调试、分包、提供劳务等内容。

（4）建设工程监理合同

建设工程咨询和监理活动包括对工程项目前期的投资机会研究、预可行性研究、可行性研究、项目评估、勘察、设计、招标文件编制、监理、管理、后评价等，是以高水平的智力劳动为主的行业，一般都是为业主或建设单位提供服务的，也可以应承包人聘请为其进行施工管理、成本管理等。建设工程咨询和监理合同是项目业主或委托单位作为委托方（或发包方）与建设工程咨询和监理单位之间签订的契约。

2.9.4工程建设项目合同的担保方式

（1）合同的担保形式

根据我国法律规定，合同的担保形式有定金、保证、抵押、留置权、质押五种，以下分别对五种担保的法律特征进行说明。

1）定金。定金是指缔约一方为了保证合同的履行，在订立合同前向对方给付一定数额的货币的担保形式。《合同法》第115条规定的定金罚则是：债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金。收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。

2）保证。保证是指保证人以自己的名义作为一方当事人的关系人，向另一方当事人作履行合同的担保的一种方式。保证合同履行的第三人是保证人，被担保履行合同的义务人为被保证人。保证合同一般由保证人与被担保合同的权利人订立。保证合同是从合同，被担保的合同是主合同。保证人是保证合同的义务人，保证人以自己的资产和名义进行保证。

3）抵押。抵押是合同当事人一方用自己或第三方财物为另一方当事人提供清偿债务的权利。当义务当事人不履行合同时，权利当事人可以变卖其财物，优先取得补偿。如有剩余，仍应退还给义务当事人；如果仍不足以补偿时，权利人有继续向义务当事人追偿的权利。

4）留置。留置是用标的物作为担保的一种形式，根据法律规定，当义务人未在法定或约定的期限内全面履行合同时，权利人有权处置所留置的财物。留置权的行使必须有法律明文规定，权利人不得违反法律规定滥用留置权。

5）质押。质押是当事质押人一方以动产或某种权利作为抵押的一种担保形式。债务人不履行合同时，债权人有权以该动产或权利折价或者以拍卖、变卖该动产的或权利的价款优先受偿。质押可以分为动产质押和权利质押。

权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。可以质押的权利包括：

①汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；

②依法可以转让的股份、股票；

③依法可以转让的商标专用权、专利权，著作权中的财产权；

④依法可以质押的其他权利。

（2）履约担保

履约担保，是指发包人在招标文件中规定的要求承包人提交的保证履行合同义务的担保。履约担保一般有三种形式：银行保函、履约担保书和保留金。

（4）预付款担保

预付款担保是指承包人与发包人签订合同后，承包人正确、合理使用发包人支付的预付款的担保。建设工程合同签订以后，发包人给承包人一定比例的预付款，一般为合同金额的10%，但需由承包人的开户银行向发包人出具预付款担保。预付款担保一般有两种形式。

（4）支付担保

支付担保是指应承包人的要求，发包人提交的保证履行合同中约定的工程款支付义务的担保。支付担保的主要作用是通过对发包人资信状况进行严格审查并落实各项反担保措施，确保工程费用及时支付到位；一旦发包人违约，付款担保人将代为履约。

支付担保形式有银行保函、履约保证金、担保公司担保、抵押或者质押。发包人的支付担保应是金额担保；实行履约金分段滚动担保。担保额度为工程总额的20%～25%。

2.9.5国内工程类合同示范文本

（1）合同示范文本的作用和类型

合同示范文本是针对当事人缺乏订立合同的经验和必要的法律常识，由有关部门和行业协会制定的指导性文件。

1）示范文本的作用是提示当事人在订立合同时更好地明确各自的权利义务，对防止合同纠纷起到积极的作用。合同示范文本的发布部门将根据市场变化和工程管理的要求及时进行修订和完善。

2）合同示范文本按照合同对象的不同分为以下类型：

①建设工程勘察、设计合同示范文本；

②建设工程施工合同标准文本；

③建设工程委托监理合同示范文本；

④建设工程物资采购等其他示范文本。

2.9.6fidic标准合同范本

（1）fidic组织及其标准合同范本

fidlc是国际咨询工程师联合会的法文缩写，中文音译为“菲迪克”，是国际上最具有权威性的咨询工程师组织。fidic帮助会员提高服务水平，加强国际合作，解决工作中遇到的一些问题，起草了众多规范性文件等，做了大量的有益工作。fidic最早发行适用于土木工程的《施工合同条件》（红皮书）和适用于机电工程的《电气与机械工程合同条》（黄皮书）已被广泛使用了几十年（现行的红皮书已是第5版，黄皮书也已是第4版），1995年又起草发行了适用于由承包商同时承担工程设计与施工的《设计—施工和交钥匙合同条件》（桔皮书）。

由于国际工程项目管理的飞速发展，无论是红皮书、黄皮书还是桔皮书到20世纪90年代实际上已经不能完全满足世界上许多项目的管理需求。一方面，当时的版本相当局限地定位在传统的土木工程以及传统的电气和机械工程，像公路、桥梁、水坝，以及水电站的涡轮机与洪水闸门、机械搬运和安装等，已不再适应建造实施方式日益普及的新需求，如民用建筑项目中土建施工与复杂的机械、强电、弱电及其他系统的供应与安装一体化趋势等。另一方面，因为有些项目出于融资需要而派生出一些新的建造实施方式，像公共／私营合作方式（public private partnership，ppp）、民间主动融资方式（private finance initiate，pfi）、建造—运营—移交方式（build operate transfer，bot）等，使得美国称为交钥匙（turn-key）、欧洲称为工程设计—采购——建造的项目管理模式（engineering procurement construction，epc）得到了广泛的应用，而当时的标准合同版本对此却缺乏适应性。

基于以上情况，hdic将标准合同范本的分类方式从“土建”与“电气和机械”转向“业主设计”与“承包商设计”。在1999年编写发行了全新版fidic合同条件的四个新范本，形成了1999年版标准合同族，即新的彩虹合同系列：

1）《施工合同条件》（新红皮书）；

2）《生产设备与设计—建造合同条件》（新黄皮书）；

3）《设计采购施工（epc）／交钥匙工程合同条件》（银皮书）；

4）《简明合同格式》（绿皮书）。

作为一个与时俱进的行业组织，fidic为适应国际工程投资与工程咨询界的发展需要，2006年又起草出版了《施工合同条件—多边开发银行协调版》（粉皮书）及《设计、施工与运营合同条件》（金皮书），进一步扩大了工程承包的彩虹合同系列。再结合1998年发行的第三版《客户／咨询工程师服务协议书范本》（白皮书）等，fidic向国际工程界提供了完整的标准合同体系。

（2）fidic合同条件的基本特点（6条）

（3）fidic合同条件的适用范围

（4）1999版fidic合同条件的条款结构

（5）1999版fidic合同条件的适用情况

（6）2006版fidic合同（粉皮书）

（7）2007版fidic合同（金皮书）

企业申请——认证中心评审——认证中心审核组到企业现场审核——认证中心评价批准等。