2．5招标投标争议及处理（掌握）

本节知识架构：

2.5.1  招标投标常见争议的主要类型

2.5.2  招标投标民事争议的表达和解决

2.5.3  招标投标行政争议的表达和解决

2.5.4  招标人及其代理机构对招标投标民事争议的处理

2．5．1  招标投标常见争议的主要类型

    招标投标争议是指招标投标当事主体在招标投标活动中因招标投标程序、人身财产权益或其他法律关系所发生的对抗冲突。

    招标投标当事主体包括民事主体和行政主体。民事主体主要是指招标人、投标人、招标代理机构；行政主体指国家机关及其授权机构。

    招标投标争议按发生争议的当事主体性质不同可分为民事争议和行政争议两种类型。

    (1)招标投标民事争议

招标投标民事争议是民事主体之间的争议。招标投标活动当事民事主体因没有依法行使权利、履行义务或对其他当事主体的利益造成损害而发生的争议。&招标投标的民事争议常见的具体内容及处理在第2.5.4节。

    (2)招标投标行政争议

    招标投标行政争议是招标投标民事主体和行政主体之间的争议。主要指行政监督部门在实施行政监督过程中，其行政行为与招标投标当事主体发生矛盾、冲突而引起的争议。

2．5．2招标投标民事争议的表达和解决

    (1)招标投标民事争议的表达方式

  

适用范围	解决方式	含义
招标文件争议、招标过程争议和中标结果争议	异议（质疑）	投标人(含利害关系人，下同)认为招标文件(包括资格预审文件，下同)、开标过程和评标结果违反法律法规的规定或自己的权益受到损害，向招标人或招标代理机构提出疑问和主张权利的行为。
	投诉	投标人(包括其他利害关系人，下同)认为招标投标活动不符合法律、法规和规章规定，依法向有关招标投标行政监督部门提出意见并要求相关主体改正的行为
招标过程其他民事侵权争议	仲裁	在招标投标活动中，当事主体根据在争议发生前或发生后达成的仲裁协议，自愿将纠纷提交第三方(仲裁机构)作出裁决的一种权利主张方式。
	举报(检举、控告)	是指公民、法人或者其他组织发现招标投标活动存在违法违规现象时，向司法机关或者其他有关国家机关和组织检举、控告的行为。
	民事诉讼	招标投标活动中，当事主体就民事争议向人民法院提起诉讼，请求人民法院依照法定程序进行审判，使被告人承担某种法律上的责任和义务，以维护自己合法权益的行为。
	其他	借助于招标人(或招标代理机构>上级单位的监督和招标人内部的自我监督；其他部门的监督职能；行业协会的自律监督；社会舆论监督。

  《招标投标法》其实施条例规定投标人向招标人和招标代理机构表达争议的方式是异议，《政府采购法》规定投标人向招标人和招标代理机构表达争议的方式是质疑。两者在本质意义上没有区别。

招标人和招标代理机构是处理异议和质疑的主体。投标人提出异议(质疑)应注意以下事项：

①投标人的异议(质疑)要在法定时间内提出。

《招标投标实施条例》规定：对资格预审文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出；对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出；对开标有异议的，应当在开标现场提出；对评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。《政府采购法》规定：投标人认为招标文件、招标过程和中标结果使其权益受到损害的，应当在知道或者应当知道其权益受到损害之日起七个工作日内提出质疑。

    ②异议(质疑)应由投标人或其他利害关系人提出。

    ③异议(质疑)应该向招标人或招标代理机构提出。

    ④异议(质疑)的相对人可以是招标人、招标代理机构，或是其他投标人和利害关系人。

⑤异议(质疑)一般采用书面形式，由投标人法定代表人或其授权代表签字或加盖投标人单位公章。

2)投诉:《机电产品国际招标投标实施办法》(商务部部长令第13号)中对于投诉使用的术语为“质疑”，但其本质意义与《招标投标法》和《政府采购法》中的投诉相同。

    3)提起仲裁。前提是争议双方自愿达成仲裁协议，否则之只能诉讼。

4)举报(检举、控告)。

《政府采购法》第70条规定“任何单位和个人对政府采购活动中的违法行为，有权控告和检举”，这里的“控告和检举”，其本质意义和“举报”没有区别。

5)提起民事诉讼。

6)表达民事争议的其他方式

【例题9】处理招标投标异议的主体是(   )。
a．有管辖权的行政监督部门      b．招标人或其委托的招标代理机构
c．有管辖权的人民法院          d．行政监督部门的同级人民政府

【答案】b

（2)招标投标民事争议的解决

 招标投标民事争议的表达和解决的程序如图所示

民事争议类型	解决程序
招标文件争议、招标过程争议和中标结果争议	《招标投标法》：可先提出异议（质疑），若对结果不满意，再采取投诉；或直接投诉
	《政府采购法》：必须首先提出质疑，若对结果不满意，才可以采取投诉
招标过程其他民事侵权争议	协调——调解——仲裁或诉讼

2．5．3招标投标行政争议的表达和解决

    招标投标行政争议的表达方式：提出行政复议和提请行政诉讼；争议解决方式也有：行政复议和行政诉讼。

    1)招标投标争议的行政复议，是指招标投标的民事主体认为招标投标行政监督部门的行政行为违法，而向行政复议机关(行政监督部门的本级人民政府或上一级主管部门)提出要求对行政监督部门的行政行为(包括行政不作为)做出行政处理的一种制度。

    行政复议机关受理行政复议后做出的行政复议决定包括：①维持原行政决定；②责成行政监督部门限期履行职责；③撤销、变更或确认原行政行为违法，责成行政监督部门重新做出具体行政行为。

2)招标投标争议的行政诉讼，是指招标投标中的民事主体认为招标投标行政监督部门的行政行为违法，向有管辖权的人民法院请求通过审判方式审查行政行为合法性以解决行政争议的一种制度。

    (2)招标投标行政争议的解决程序

发生招标投标行政争议，除法律法规规定必须先申请行政复议的以外，民事主体可以自主选择申请行政复议还是提请行政诉讼。

如果民事主体已经向行政复议机关提出行政复议申请，并且行政复议机关已经依法受理的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。

民事主体对行政复议机关的决定不服的，除法律规定行政复议决定为最终裁决的以外，可以依照《行政诉讼法》的规定向人民法院提起行政诉讼。

    民事主体向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。

招标投标行政争议的表达和解决程序如图所示。

【例题10】下列有关行政复议与行政诉讼的说法错误的是：

a.发生招标投标行政争议，招标投标民事主体可直接采取行政诉讼的方式

b.行政复议是行政诉讼的前提条件

c.发生招标投标行政争议，招标投标民事主体可采取行政诉讼且法院受理，并同时提出行政复议

d.招标投标的行政复议是指招标投标民事主体向本级人民政府或上级主管部门提出要求重新处理的一种制度。

e.行政监督部门是处理行政诉讼的主体

【答案】bce

【解析】招标投标民事主体可直接提出行政诉讼，所以行政复议不是行政诉讼的前提条件；若进行行政诉讼，法院已受理则不得行政复议；有管辖权的人民法院是处理行政诉讼的主体。

2．5．4招标人及其代理机构对招标投标民事争议的处理

    (1)招标投标民事争议的主要内容

    1)招标文件争议。主要包括以下内容：6项

    ①招标文件以不合理的资格条件限制潜在投标人投标或明显倾向个别投标人；

    ②招标文件出现专有技术、专利产品、特定品牌等倾向性内容或技术规格明显有利于个别投标人产品；

    ③评标办法不科学、不公平；

    ④招标文件商务条款具有倾向性、歧视性或设置不合理；

    ⑤政府采购项目没有体现对于中小企业、节能、环保产品和民族产业的优先和支持政策；

⑥招标文件有其他违法违规情形。

  2)招标过程争议。主要包括以下内容：6项

    ①公开披露信息内容及其方式的争议，具体包括对资格预审公告、招标公告、更正通知、中标结果等必须公开披露信息的发布媒体、公告(示)期、公告(示)内容等的争议；

    ②资格预审和招标文件发售的争议，包括发售时间、售价、购买的条件等；

    ③投标文件递交和开标过程的争议，包括投标文件递交时间和递交过程、投标截止时间、投标文件的密封情况、投标文件的开封过程、唱标内容和开标结果的确认等；

    ④评标过程的争议，包括评标委员会的组建方式、专家数量、专家回避情况、评标中的澄清和评审过程等；

    ⑤具体操作的争议，包括招标过程中工作人员的工作方式、服务态度等；

⑥招标过程其他环节的争议。

3)评标结果争议。一般包括：5项

    ①没有按照招标文件规定的评标办法和评标标准评标；

    ②对投标人实行区别对待；

    ③对评标中的事实认定错误；

    ④评标中的具体判定、评标价格和评标分数的计算错误等；

    ⑤招标人、招标代理机构、评标委员会成员及其他投标人在投标中有违法行为影响中标结果。

    4)中标结果争议。中标结果争议一般包括：4项

    ①中标候选人未经公示或公示时间、方式不符合法律规定；

    ②未在法律规定的期限内确定中标人；

    ③在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人；

④国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，未按照中标人候选人排序确定中标人。

    5)招标过程其他民事侵权争议。包括：5项

    ①投标人财产权受到招标人侵害：如无故延迟或拒绝退还投标人递交的投标保证金及利息、无故拒绝兑现应支付给投标人的补偿金、招标人终止招标不及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用等；

    ②投标人知识产权受到招标人或其他投标人侵害：如招标人以某投标人的专利技术作为招标文件技术要求、其他投标人以某投标人专利技术投标、招标人未经许可擅自采用未中标投标人的技术成果；

    ③投标人合同权受到侵害：如投标人中标后，招标人拒签合同或要求对投标内容作实质性修改的；

④投标人或其他利害关系人在投标活动中损害其他投标人或其他利害关系人利益；   

⑤其他民事侵权行为。

   (2)招标人(招标代理机构)对招标投标争议的处理

    1)对投标人异议(或质疑)的处理。招标人应该正确对待。

    ①招标人接到投标人异议(或质疑)后，应该首先履行接收手续，向投标人出具书面接收证明，或在投标人提供的回执上签字确认。

    ②招标人应尽可能主动、耐心地向投标人澄清、说明，消除投标人的误解。

    ③如果对招标文件和招标过程提出异议(或质疑)的问题确实存在，招标人应当及时采取措施予以纠正；如果招标人已经无法纠正的，应主动向行政监督部门报告情况。行政监督部门视情况作出处理决定。

    ④投标人对评标结果提出的异议(或质疑)，招标人可以请评标委员会提出答复意见，然后根据评标委员会提出的答复意见答复投标人。然后根据具体的原因，采取相关的处理措施。

⑤给投标人的答复一般使用书面形式。投标人对招标文件(资格预审文件)、评标结果提出异议的，招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。政府采购项目的质疑答复应在收到质疑之日起7个工作日内做出。

2)配合监督部门对投诉进行处理：6方面要求

①应该以理解的态度正确对待投标人的投诉。

②应当认真研究投标人的投诉事项，配合调查。

③应当配合行政监督部门在处理投诉期间的要求。

    ④应当向如实提交处理投诉资料并如实报告。

    ⑤可以主动与投诉人联系，澄清沟通、消除误解。

⑥对投诉处理决定无异议的，应当执行，否则可提请行政复议或行政诉讼。