1z301070建设工程担保制度

课程内容：

1z301071担保与担保合同的规定

1z301072建设工程保证担保的方式和责任

1z301073抵押权、质权、留置权、定金的规定

知识点一：担保的概念

当事人根据法律规定或合同约定，为促使债务人履行债务，实现债权人权利的法律制度

第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用《担保法》担保的规定。

担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。（常规考点）担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

1z301072建设工程保证担保的方式和责任

知识点二：担保方式（考点）

《担保法》规定，担保方式为保证、抵押，质押、留置和定金。—考点

在建设工程活动中，保证是最为常用的一种担保方式。所谓保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。但在建设工程活动中，由于担保的标的额较大，保证人往往是银行，也有信用较高的其他担保人，如担保公司。银行出具的保证通常称为保函，其他保证人出具的书面保证一般称为保证书。

知识点三：保证的基本法律规定

（一）保证合同

1.保证人与债权人以书面形式订立

2.内容：

（1）被保证的主债权种类、数额；

（2）债务人履行债务的期限；

（3）保证的方式；

（4）保证担保的范围；

（5）保证的期间；

（6）双方认为需要约定的其他事项。

保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

2012真题

保证合同是（）订立的合同。

a.债权人与债务人

b.债务人与保证人

c.债权人与保证人

d.债权人与债务人和保证人

答案：c

知识点四：保证方式

1.一般保证

当债务人不能履行合同时，由保证人承担责任

2.连带责任保证

当事人约定由保证人和债务人承担连带责任。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行，也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任。

知识点五：保证人资格

下列组织不得作为保证人：

1.国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

2.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

3.企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

4.任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。

知识点六：保证责任

1.保证担保的范围：包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

知识点六：保证责任

2.合同变更的保证责任：

保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

3.期间：

未约定保证期间的，为主合同履行期届满6个月

知识点七：建设工程施工常用的保证合同

(一)施工投标保证金

投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。

(二)施工合同履约保证金

《招标投标法》规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提供。

施工合同履约保证金，是为了保证施工合同的顺利履行而要求承包人提供的担保。施工合同履约保证金多为提供第三人的信用担保(保证)，一般是由银行或者担保公司向招标人出具履约保函或者保证书。

(三)工程款支付担保

《工程建设项目施工招标投标办法》规定，招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。

工程款支付担保，是发包人向承包人提交的、保证按照合同约定支付工程款的担保，通常采用由银行出具保函的方式。

1z301073抵押权、质权、留置权、定金的规定

知识点八：抵押概念    

抵押：债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履约时，债权人折变拍该财产并优先受偿；其中债务人或第三人称为抵押人，债权人称为抵押权人。

相关概念：抵押权人、抵押人、债务人、抵押物、抵押权-物权

知识点九：抵押物范围

可以抵押的财产    

1抵押人所有的房屋及其他地上定着物（不动产）

2抵押人所有的机器、交通工具和其他财产（动产）

3抵押人有处分权的国有土地使用权、房屋和其他定着物（不动产）

4抵押人有处分权的国有的机器、交通工具和其他财产（动产）

5抵押人依法承包并经发包方同意的四荒地使用权（土地承包经营权）

6其他

注意：房地一体；乡镇、村土地使用权只能随房屋等建筑抵押

禁止抵押的财产。特征是不能自由流通    

1土地所有权

2集体所有土地使用权，另有规定除外

3公益性事业单位、社会团体的设施、设备等财产

4所有权、使用权不明或者争议的财产

5依法被查封、扣押、监管的财产

6依法不得抵押的其他财产

知识点十： 当事人以下列财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立：

建筑物和其他土地附着物；

建设用地使用权；

以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

正在建造的建筑物。

当事人以下列财产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不登记不得对抗善意第三人：

生产设备、原材料、半成品、产品；

交通运输工具；

正在建造的船舶、航空器。

办理抵押物登记，应当向登记部门提供主合同，抵押合同、抵押物的所有权或者使用权证书

知识点十一：抵押的效力

抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。

抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当

①通知抵押权人

②告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。

抵押人与其担保的债权同时存在。抵押权不得与债权分离而单独转让或作为其他债权的担保。

知识点十二：抵押权的实现

债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

2011年单选题

施工企业以自有的房产作抵押，向银行借款100万元，后来施工企业无力还贷，经诉讼后其抵押房产被拍卖，拍得的价款为150万元，贷款的利息及违约金为20万元，实现抵押权的费用为10万元，则拍卖后应返还施工企业的款项为（）万元。

a．10b．20c．30d．50

答案：b

同一财产向两个以上债权人抵押的，抵押所得价款清偿顺序；多个抵押权的受偿顺序：登记的优于没有登记的；都登记或者都没有登记的按照先后顺序；顺序相同按照债权比例

知识点十三：质押

（一）质押的概念

指债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保。

（二）质押的分类

1.动产质押

2.权利质押

1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；

2）依法可以转让的股份、股票；

3）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；

4）依法可以质押的其他权利。

知识点十四：留置

因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。

债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

知识点十五：定金

当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。

定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。

2011年单选题

甲乙双方签订总价为100万的合同,并设定定金条款,则定金的最高限额应为()万元.

a、10

b、30

c、50

d、20

答案：d