企业法律顾问

七、企业并购法律实务

(一)企业并购概述

企业并购有两种方式：股权并购和资产并购。二者的区别包括：交易对象和交易主体不同、对目标企业要求不同、履行的法律程序不同、并购后整合难度不同、适用法律不同。企业并购可以分为横行并购、纵向并购和混合并购。

(二)上市公司并购

提交上市公司并购重组委员会审核的范围包括：上市公司出售资产的总额和购买资产的总额占其最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到70%以上;上市公司出售全部经营性资产，同时购买其他资产;中国证监会在审核中认为需要提交并购重组委审核的其他情形。

重大资产重组不存在上述规定情形，但存在下列情形之一的，上市公司可以向中国证监会申请将本次重组方案提交并购重组委审核：上市公司购买的资产为符合规定的完整经营实体且业绩需要模拟计算的;上市公司对中国证监会有关职能部门提出的反馈意见表示异议的。

完整经营实体，应当符合下列条件：经营业务和经营资产独立、完整，且在最近2年未发生重大变化;在进入上市公司前已在同一实际控制人之下持续经营2年以上;在进入上市公司之前实行独立核算，或者虽未独立核算，但与其经营业务相关的收入、费用在会计核算上能够清晰划分;上市公司与该经营实体的主要高级管理人员签订聘用合同或者采取其他方式，就该经营实体在交易完成后的持续经营和管理作出恰当安排。

(三)外国投资者并购境内企业

外国投资者并购境内企业的形式包括股权并购和资产并购。外国投资者并购境内企业的审批机关为商务部或者省级商务主管部门。外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。

外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25%的，该企业享受外商投资企业待遇。外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇。

外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。

外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，如果外国投资者出资比例低于企业注册资本25%，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清;投资者以实物、工业产权等出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。

(四)企业并购的反垄断审查

经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。经营者集中未达到规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。八、企业重组上市法律实务

(一)企业发行股票并上市的条件

1.发行人主体资格符合要求

发行人应当是依法设立且合法存续的股份有限公司。持续经营时间应当在3年以上，但经国务院批准的除外;发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用做出资的资产的财产权转移手续已办理完毕，发行人的主要资产不存在重大权属纠纷;发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。

2.发行人业务完整、独立经营

发行人的人员独立。发行人的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员没有在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务，没有在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪;发行人的财务人员没有在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职;发行人的财务独立，发行人不得与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业共用银行账户。

3.发行人运行规范

发行人的董事、监事和高级管理人员没有下列情形：被中国证监会采取证券市场禁入措施尚在禁入期的;最近36个月内受到中国证监会行政处罚，或者最近12个月内受到证券交易所公开谴责;因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见;发行人没有下列情形：最近36个月内未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行过证券;或者有关违法行为虽然发生在36个月前，但目前仍处于持续状态;最近36个月内违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚，且情节严重;最近36个月内曾向中国证监会提出发行申请，但报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏;或者不符合发行条件以欺骗手段骗取发行核准;或者以不正当手段干扰中国证监会及其发行审核委员会审核工作;或者伪造、变造发行人或其董事、监事、高级管理人员的签字、盖章;报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏;涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见;严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。

4.发行人财务会计制度健全、财务状况良好

发行人符合下列条件：最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3 000万元;最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超过人民币5 000万元;或者最近3个会计年度营业收入累计超过人民币3亿元;公司股本总额不少于人民币3 000万元，公开发行的股份达到公司股份总数的25%以上;公司股本总额超过人民币4亿元的，公开发行股份的比例为10%以上;最近一期期末无形资产(扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后)占净资产的比例不高于20%;最近一期期末不存在未弥补亏损。

5.发行人募集资金运用符合要求

6.在创业板上市的公司财务指标要求

发行人申请首次公开发行股票应当符合下列条件：发行人是依法设立且持续经营3年以上的股份有限公司。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。最近两年连续盈利，最近两年净利润累计不少于1 000万元，且持续增长;或者最近一年盈利，且净利润不少于500万元，最近一年营业收入不少于5 000万元，最近两年营业收入增长率均不低于30%。净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为计算依据。最近一期末净资产不少于2 000万元，且不存在未弥补亏损。发行后股本总额不少于3 000万元。

(二)企业发行股票并上市的主要程序

企业发行股票并上市的主要程序包括公司内部决策、申报与审核、发行股票信息披露要求。

自中国证监会核准发行之日起，发行人应在6个月内发行股票;超过6个月未发行的，核准文件失效，须重新经中国证监会核准后方可发行。

发行申请核准后、股票发行结束前，发行人发生重大事项的，应当暂缓或者暂停发行，并及时报告中国证监会，同时履行信息披露义务。影响发行条件的，应当重新履行核准程序。股票发行申请未获核准的，自中国证监会作出不予核准决定之日起6个月后，发行人可再次提出股票发行申请。招股说明书中引用的财务报表在其最近一期截止日后6个月内有效。特别情况下发行人可申请适当延长，但至多不超过1个月。财务报表应当以年度末、半年度末或者季度末为截止日。招股说明书的有效期为6个月，自中国证监会核准发行申请前招股说明书最后一次签署之日起计算。

(三)上市公司运行规范

1.上市公司股东与股东大会

2.上市公司控股股东与上市公司

上市公司的经理人员、财务负责人、营销负责人和董事会秘书在控般股东单位不得担任除董事以外的其他职务。

3.上市公司董事与董事会

控股股东控股比例在30%以上的上市公司，应当采取累积投票制。董事会决议违反法律、法规和公司章程的规定，致使公司遭受损失的，参与决议的董事对公司承担赔偿责任。但经证明在表决时，曾表明异议并记载于会议记录的除外。上市公司经股东大会批准，可以为董事购买责任保险。上市公司建立独立董事制度，独立董事不得在上市公司担任除独立董事以外的其他职务。

4.上市公司监事与监事会

(四)上市公司信息披露的有关规定

上市公司定期报告和临时报告的信息披露。定期报告包括年度报告、半年度报告、季度报告。上市公司应当在每个会计年度结束之日起4个月内将年度报告刊登在中国证监会指定的网站上，公司董事会、监事会及董事、监事、高级管理人员应当保证年度报告内容的真实性、准确性、完整性，年度报告公布后，上市公司应在会计年度结束之日起6个月内，将年度报告各两份分别报送公司所在地的证监会派出机构和证券交易所。上市公司应当在每个会计年度上半年结束之日起2个月内将半年度报告刊登在中国证监会指定的网站上，将半年度报告摘登于至少一种中国证监会指定的报纸上。上市公司应当在半年度报告披露后，上半年度之日起2个月内，将半年度报告分别报送中国证监会、公司所在地的证监会派出机构和证券交易所。上市公司应在会计年度前3个月、9个月结束后的1个月内编制季度报告。第一季度报告的披露时间不得早于上一年度报告。公司的董事，1/3以上监事或者经理发生变动;董事长或者经理无法履行职责，持有公司5%以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化。任一股东所持公司5%以上股份被质押、冻结、司法拍卖、托管、设定信托或者被依法限制表决权。

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（责任编辑：中大编辑）