一级造价工程师

五、合同价款纠纷的处理

建设工程合同价款纠纷，是指发承包双方在建设工程合同价款的约定、调整以及结算等过程中所发生的争议。按照争议合同的类型不同，可以把工程合同价款纠纷分为总价合同价款纠纷、单价合同价款纠纷以及成本加酬金合同价款纠纷;按照纠纷发生的阶段不同，可以分为合同价款约定纠纷、合同价款调整纠纷和合同价款结算纠纷;按照纠纷的成因不同，可以分为合同无效的价款纠纷、工期延误的价款纠纷、质量争议的价款纠纷以及工程索赔的价款纠纷。

(一)合同价款纠纷的解决途径

建设工程合同价款纠纷的解决途径主要有四种：和解、调解、仲裁和诉讼。建设工程合同发生纠纷后，当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的法院判决或裁定、仲裁裁决、法院或仲裁调解书;拒不履行的，对方当事人可以请求人民法院执行。

1.和解

和解是指当事人在自愿互谅的基础上，就已经发生的争议进行协商并达成协议，自行解决争议的一种方式。发生合同争议时，当事人应首先考虑通过和解解决争议。合同争议和解解决方式简便易行，能经济、及时地解决纠纷，同时有利于维护合同双方的友好合作关系，使合同能更好地得到履行。根据《建设工程工程量清单计价规范》GB50500—2013的规定，双方可通过以下方式进行和解：

(1)协商和解。合同价款争议发生后，发、承包双方任何时候都可以进行协商。协商达成一致的，双方应签订书面和解协议，和解协议对发承包双方均有约束力。如果协商不能达成一致协议，发包人或承包人都可以按合同约定的其他方式解决争议。

(2)监理或造价工程师暂定。若发包人和承包人之间就工程质量、进度、价款支付与扣除、工期延期、索赔、价款调整等发生任何法律上、经济上或技术上的争议，首先应根据已签约合同的规定，提交合同约定职责范围内的总监理工程师或造价工程师解决，并抄送另一方。总监理工程师或造价工程师在收到此提交件后14天内应将暂定结果通知发包人和承包人。发承包双方对暂定结果认可的，应以书面形式予以确认，暂定结果成为最终决定。

发承包双方在收到总监理工程师或造价工程师的暂定结果通知之后的14天内，未对暂定结果予以确认也未提出不同意见的，视为发承包双方已认可该暂定结果。

发承包双方或一方不同意暂定结果的，应以书面形式向总监理工程师或造价工程师提出，说明自己认为正确的结果，同时抄送另一方，此时该暂定结果成为争议。在暂定结果不实质影响发承包双方当事人履钓的前提下，发承包双方应实施该结果，直到其按照发承包双方认可的争议解决办法被改变为止。

2.调解

调解是指双方当事人以外的第三人应纠纷当事人的请求，依据法律规定或合同约定，对双方当事人进行疏导、劝说，促使他们互相谅解、自愿达成协议解决纠纷的一种途径。《建工程工程量清单计价规范》GB50500—2013规定了以下的调解方式：

(1)管理机构的解释或认定。合同价款争议发生后，发承包双方可就工程计价依据的争议以书面形式提请工程造价管理机构对争议以书面文件进行解释或认定。工程造价管理机构应在收到申请的10个工作日内就发承包双方提请的争议问题远行解释或认定。

发承包双方或一方在收到工程造价管理机构书面解释或认定后，仍可按照合同约定的争议解决方式提请仲裁或诉讼。除工程造价管理机构的上级管理部门做出了不同的解释或认定，或在仲裁裁决或法院判决中不予采信的外，工程造价管理机构做出的书面解释或认定是最终结果，对发承包双方均有约束力。

(2)双方约定争议调解人进行调解。通常按照以下程序进行：：

1)约定调解人。发承包双方应在合同中约定或在合同签订后共同约定争议调解人，负责双方在合同履行过程中发生争议的调解。合同履行期间，发承包双方可以协议调换或终止任何调解人，但发包人或承包人都不能单独采取行动。除非双方另有协议，在最终结清支付证书生效后，调解人的任期即终止。

2)争议的提交。如果发承包双方发生了争议，任何一方可以将该争议以书面形式提交调解人，并将副本抄送另一方，委托调解人调解。发承包双方应按照调解提出的要求，给调解人提供所需要的资料、现场进人权及相应设施。调解人应被视为不是在进行仲裁人的工作。

3)进行调解。调解人应在收到调解委托后28天内，或由调解人建议并经发承包双方认可的其他期限内，提出调解书，发承包双方接受调解书的，经双方签字后作为合同的补充文件，对发承包双方具有约束力，双方都应立即遵照执行。

4)异议通知。如果发承包任一方对调解人的调解书有异议应在收调解书后28天内向另一方发出异议通知，并说明争议的事项和理由。但除非并直到调解书在协商和解或仲裁裁决、诉讼判决中'做出修改，或合同已经解除，承包人应继续按照合同实施工程。

如果调解人已就争议事项向发承包双方提交了调解书，而任一方在收到调解书后28天内，均未发出表示异议的通知，则调解书对发承包双方均具有约束力。

3.仲裁

仲裁是当事人根据在纠纷发生前或纠纷发生后达成的有效仲裁协议，自愿将争议事项提交双方选定的仲裁机构进行裁决的一种纠纷解决方式。

(1)仲裁方式的选择。在民商事仲裁中，有效的仲裁协议是申请仲裁的前提，没有仲裁协议或仲裁协议无效的，当事人就不能提请仲裁机构仲裁，仲裁机构也不能受理。因此，发承包双方如果选择仲裁方式解决纠纷，必须在合同中订立有仲裁条款或者以书面形式在纠纷发生或者纠纷发生后达成了请求仲裁的协议。

仲裁协议的内容应当包括：

1)请求仲裁的意思表示;

2)仲裁事项;

3)选定的仲裁委员会。

前述三项内容必须同时具备，仲裁协议方为有效。

(2)仲裁裁决的执行。仲裁裁决做出后，当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以向被执行人所在地或者被执行财产所在地的中级人民法院申请执行。

(3)关于通过仲裁方式解决合同价款争议，《建设工程工程量清单计价规范》GB50500—2013做出了如下规定：

1)如果发承包双方的协商和解或调解均未达成一致意见，其中一方已就此争议事项根据合同约定的仲裁协议申请仲裁的，应同时通知另一方。

2)仲裁可在竣工之前或之后进行，但发包人、承包人、调解人各自的义务不得因在工程实施期间进行仲裁而有所改变。当仲裁是在仲裁机构要求停止施工的情况下进行时，承包人应对合同工程采取保护措施，由此增加的费用由败诉方承担。

3)若双方通过和解或调解形成的有关的暂定或和解协议或调解书已经有约束力的情况下，当发承包中一方未能遵守暂定或和解协议或调解书时，另一方可在不损害他可能具有的任何其他权利的情况下，将未能遵守暂定或不执行和解协议或调解书达成的事项提交仲裁。

4.诉讼

民事诉讼是指当事人请求人民法院行使审判^1，通过审理争议事项并做出具有强制执行效力的裁判，从而解决民事纠纷的一种方式。在建设工程合同中，发承包双方在履行合同时发生争议，双方当事人不愿和解、调解或者和解，调解未能达成一致意见，又没有达成仲裁协议或者仲裁协议无效的，可依法向人民法院提起诉讼。

关于建设工程施工合同纠纷的诉讼管辖，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号)的规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。因此，因建设工程合同纠纷提起的诉讼，应当由工程所在地人民法院管辖。

(二)合同价款纠纷的处理原则

建设工程合同履行过程中会产生大量的纠纷，有些纠纷并不容易直接适用现有的法律条款予以解决。针对这些纠纷,可以通过相关司法解释的规定进行处理。2002年6月11日，最高人民法院通过了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释〔2002〕16号)，2004年9月29日，最高人民法院通过了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)。这些司法解释和批复是为人民法皖审理建设工程合同纠纷提供明确的指导意见，同样为建设工程实践中出现的合同纠纷指明了解决的办法。司法解释中关于施工合同价款纠纷的处理原则和方法，更是可以为发承包双方在工程合同履行过程中出现的类似纠纷的处理，提供参考性极强的借鉴。

1.施工合同无效的价款纠纷处理

(1)建设工程施工合同无效的认定。建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法的规定，认定无效：

1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

(2)建设工程施工合同无效的处理方式。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

1)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;

2)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据相关法律的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

2.垫资施工合同的价款纠纷处理

对于发包人要求承包人垫资施工的项目，对于垫资施工部分的工程价款结算，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律间题的解释》提出了处理意见：

(1)当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按P约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

(2)当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

(3)当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

3.施工合同解除后的价款纠纷处理

(1)承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

1)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;

2.)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;

3)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的;

4)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

(2)发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

1)未按约定支付工程价款的;

2)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;

3)不履行合同约定的协助义务的。

(3)建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款;

(4)已经完成的建设工程质量不合格的：

1)修复后的建设工程经验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;

2)修复后的建设工程经验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

4.发包人提前占用的价款纠纷处理

建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

5.其他工程结算价款纠纷的处理

(1)阴阳合同的结算依据。当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

(2)对承包人竣工结算文件的认可。当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

(3)当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证朋发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

(4)计价方法与造价鉴定。工程造价鉴定结论确定的工程款计价方法和计价标准与建设工程施工合同约定的工程款计价方法和计价标准不一致的，应以合同约定为准。当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求人民法院对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

(5)工程欠款的利息支付。

1)利率标准。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

2)计息日。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

①建设工程已实际交付的，为交付之日;

②建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;

③建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

(三)工程造价鉴定

工程造价鉴定是指工程造价咨询企业接受国家、政府等有权机关或机构的委托，对纠纷项目的工程造价以及由此延伸而引起的经济问题，依据其建设工程造价方面的专门知识和技能进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。

1.工程造价鉴定的资质要求

(1)鉴定机构的资质要求。承办工程造价鉴定业务的鉴定机构必须是依法取得了工程造价咨询资质的企业。工程造价咨询企业应在其资质等级许可的范围内，接受国家、政府等有权机关的委托开展鉴定活动，超出资质等级许可出具的鉴定意见书无效，并应承担相应责任。

(2)鉴定人员的资格要求。工程造价鉴定机构中主办工程造价鉴定的人员必须是依法注册于该鉴定机构的执业造价工程师，但因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的，受过开除公职处分的人员，不得从事鉴定业务。

(3)回避制度。鉴定机构或鉴定人员具有下列情况之一的，应当自行回避;未自行回避，鉴定委托人、当事人及利害关系人要求其回避的必须回避：

1)是本纠纷项目的当事人、代理人，或者是当事人、代理人近亲属的;

2)鉴定机构、鉴定人员与本纠纷项目有利害关系的;

3)担任过本纠纷项目的证人、勘验人、辩护人、诉讼代理人、咨询人、咨询机构的;

4)与本纠纷项目当事人、代理人有其他关系可能影响鉴定公正的;

5)私自会见本纠纷项目的当事人、代理人，或者接受当事人、代理人请客送礼的。

2.工程造价鉴定的取证

(1)鉴定所需资料的收集。鉴定所需的资料包括鉴定机构自行收集的鉴定依据、委托人转交的举证资料以及纠纷项目当事人提交的举证资料。

1)鉴定机构自行收集的资料。鉴定机构进行工程造价鉴定工作，应自行收集以下(但不限于)鉴定依据：

①适用于鉴定项目的法律、法规、规章、规范性文件以及规范、标准、定额;

②鉴定项目同时期同类型工程的技术经济指标及其各类要素价格等。

2)委托人提交的资料。鉴定机构收集鉴定项目的鉴定依据时，应向鉴定项目委托人提出具体书面要求，其内容包括：

①与鉴定项目相关的合同、协议及其附件;

②相应的施工图纸等技术经济文件;

③施工过程中施工组织、质量、工期和造价等工程资料;

④存在争议的事实及各方当事人的理由;

⑤其他有关资料。.

鉴定委托人向鉴定机构转交，但要求鉴定机构对资料有效性进一步认定的资料称为鉴定委托人转交的举证资料。鉴定委托人向鉴定机构交付、能直接用作鉴定依据的资料称为鉴定资料。

3)当事人提交的举证资料。当事人按鉴定机构的要求提交或主动提交与本项目鉴定有关、尚未经当事人质证的资料，称为当事人提交的举证资料。

此外，鉴定机构在鉴定过程中要求鉴定项目当事人对缺陷资料进行补充的，应征得鉴定项目委托人同意，或者协调鉴定项目各方当事人共同签认。

(2)现场勘验。根据项目鉴定工作需要，鉴定机构可组织当事人对被鉴定的标的物进行现场勘验。

1)现场勘验的组织。鉴定机构组织当事人对被鉴定的标的物进行现场勘验的，应先行书面通知纠纷双方当事人参加，同时应请鉴定委托人派员参加。当事人拒绝参加勘验的，应请鉴定委托人决定处理办法。

2)勘验记录的确认。勘验现场应制作勘验记录、笔录或勘验图表，记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验经过、结果，由勘验人、在场人签名或者盖章。对于绘制的现场图应注明绘制的时间、方位、测绘人姓名、身份等内容。必要时鉴定机构应采取拍照

或摄像取证，留下影像资料。鉴定项目当事人对现场勘验图表或勘验笔录等不予签字确认的，鉴定机构应提请鉴定委托人决定处理办法I并在鉴定意见中做出表述。

3.鉴定过程和结论

(1)鉴定程序。进入鉴定工作程序后，鉴定机构宜采取与当事人核对工程量、套取定额(或计取单价)、取费等过程逐步完成鉴定;对鉴定委托人认为鉴定机构不必要与当事人做核对工作，或鉴定机构认为不必要与当事人核对的纠纷项目，鉴定机构可直接出具鉴定意见或鉴定意见征询意见稿。

(2)鉴定方法。项目鉴定范围和内容必须符合鉴定委托文书，鉴定成果文件表述的鉴定范围和内容必须符合鉴定委托文书要求，不得做出不符合委托的鉴定表述。在鉴定项目合同约定有效的情E下，鉴定应采用合同约定的计价方法。除非合同纠纷各方另行达成一致约定，否则不得采用不符合原合同约定的计价方法作出鉴定意见，也不得修改原合同计价条件而作出鉴定意见。

鉴定机构在开展鉴定工作之前应首先确定合同文件的解释程序。如果当事人对纠纷项目合同、工程量清单、洽商、变更、索赔、工程报价单或结算书等相关文件有效性的约定有分歧，其有效性应提请鉴定委托人决定;如果是因对国家计价规定性文件有不同理解而产生的分歧，分歧各方应共同提请相应有权机关解释。

(3)鉴定成果文件及鉴定结论意见。鉴定成果文件包括鉴定意见书、补充鉴定意见书、补充说明等。

1)鉴定意见书。鉴定意见书应包括鉴定意见书封面、签署页、目录、鉴定人员声明、鉴定意见书正文、有关附件等。其中，鉴定意见书正文应包括如下内容：①项目名称;②文号;③基本情况;④鉴定依据;⑤鉴定过程及分析;⑥鉴定结论意见;⑦特殊说明;⑧鉴定机构出具鉴定意见书的签章(字);⑨附件。

2)鉴定结论意见。鉴定意见中应含有结论性意见，鉴定结论意见可包括可确定的部分意见以及无法确定的部分意见：

①可确定的造价结论意见。当整个鉴定项目事实清楚、依据有力、证据充足时，鉴定机构应出具造价明确的造价鉴定结论意见。

当鉴定项目中仅部分事实清楚、依据有力、证据充足时，鉴定机构应出具项目中该部分造价明确的鉴定结论意见，it为“可确定的部分造价结论意见”。

对当事人在鉴定过程中达成一致的书面妥协性意见而形成的鉴定结果也可以纳入造价鉴定结论意见或“可确定的部分造价结论意见”。

②无法确定部分项目的造价结论意见。当鉴定项目中有一部分事实不清、证据不力或依据不足，:且当事人争议较大无法达成妥协，鉴定机构依据现有条件无法做出准确判断时，鉴定机构可以提交无法确定部分项目的造价结论意见，称为“无法确定部分项目的造价结论意见”。

对鉴定中无法确定的项目、部分项目及其造价，凡依据鉴定条件可以计算造价的，鉴定意见书中均宜逐项提交明确的计算结果，并提出不能做出可确定结论意见的原因或当事人双方的分歧理由;凡依据鉴定条件无法计算造价的，鉴定意见书中宜提交估算结果或估价范围;提交估算结果或估价范围的条件也不具备时，鉴定机构可不提交估算结果或估价范围并说明理由;对鉴定委托人要求提交鉴别和判断性结论的，鉴定机构可提交鉴别和判断性结论。

4.鉴定期限

鉴定机构应在确定受理鉴定委托之日起，根据纠纷项目工程造价金额，在规定的时限(见下表5.2.1)内完成鉴定工作。鉴定机构与鉴定委托人对完成鉴定的时限另有约定的，从其约定。但等待当事人提交举证资料、补交资料、交换资料、质证、对征询意见稿和反馈意见等所需的时间不应计人鉴定期限。

5.出庭接受质询

鉴定机构应当依法出庭接受鉴定项目当事人对工程造价司法鉴定意见书的质询。如确因特殊原因无法出庭的，经审理该鉴定项目的仲裁机关或人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。

（责任编辑：zyc）

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