初级银行

本文介绍的是2012年银行从业资格考试《公司信贷》的重要知识点精讲辅导，希望对您本次考试有所帮助！

第四节 贷款保证分析

一、保证人资格与条件

1．保证人的资格

(1)保证人。保证人是指与债权人约定，为主合同债务提供担保，当债务人不能履行债务时，由其按照约定履行债务或者承担责任的一方当事人。《担保法》第7条规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民可以作保证人。因此，保证人是具有清偿债务能力的、主合同双方当事人以外的第三人。(2)其他组织。根据《担保法司法解释》第15条的规定，其他组织主要包括：依法登记领取营业执照的联营企业；依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；经民政部门核准登记的社会团体；经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。

(3)公民的内涵。对于可以作为保证人的公民，依照《民法通则》规定，公民依其民事行为能力不同，可分为无民事行为能力人、限制民事行为能力人、完全民事行为能力人，但在《担保法》及其司法解释中没有规定作为保证人的公民必须具有完全民事行为能力，是否无民事行为能力人和限制民事行为能力人也可以作为保证人为他人提供担保，法律既无禁止性规定，则应理解为可以。

无民事行为能力人是绝对不能担任保证人的，因为无民事行为能力人在识别能力和判断能力上法律均不予认可。对于限制民事行为能力人作为保证人与他人订立保证合同的，可以依照《合同法》第47条规定的“效力待定合同”的规定来处理，即限制民事行为能力人订立的保证合同，经法定代理人追认后，该合同有效。因为“行为能力限制制度在保护限制民事行为能力人静态安全的同时维护了交易安全，符合民法的公平原则”。

(4)不具有保证人资格的民事主体。根据《担保法》第8～12条的规定，要从下列几点来具体把握。①国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

②学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

③企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

④同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

⑤任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。

2．保证人的代偿

(1)代偿能力。在保证人的主体资格符合之后，还必须考察保证人的代偿能力，包括代偿能力的现状及其变动趋势。然而，在法律中并没有规定具体的考察标准，在实践中银行(债权人)必须全面评估保证人目前的信用等级、财务状况、资产净值、或有债务、经营状况、市场环境、变化趋势等事项，据此测算出担保人现在和未来的信用风险限额，从而判断出保证人现在和未来的代偿能力。

值得注意的是，代偿能力并不是担任保证人的必要条件，不具备代偿能力的保证人所签订的保证合同并不当然无效，保证人仍然应当承担保证责任。根据《担保法司法解释》第l4条的规定，不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。

(2)保证限额。保证人的保证限额是指根据保证人的信用评级办法测算出的保证人信用风险限额减去保证人对商业银行的负债及或有负债等而得出的数值。

(3)保证比率。保证比率，又称为保证率，它是指保证贷款本息与可接受保证限额的比率。

保证率=申请保证贷款本息／可接受保证限额×100％

保证率通常被用于衡量保证担保的充足性。

3．保证人的责任

(1)保证责任方式。保证担保的责任方式包括一般责任保证和连带责任保证。

一般责任保证又称为一般保证，它是指当事人在保证合同中约定、债务人不能履行债务时由保证人承担保证责任。 ．

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；③保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

连带责任保证指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。

(2)保证责任内容。根据《担保法》第21～30条的有关规定，保证责任主要包括如下内容。

①保证责任范围。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

②保证责任转让。保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。在保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

③保证合同变更。债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

④保证期间规定。一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

保证人在最高债权额度内就连续发生的债权做出保证而未约定保证期间的；保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。

⑤双重担保效力。同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

⑥过错责任担保。企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。

⑦担保免责条款。有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

4．保证人的权利

根据《担保法》第31～32条的有关规定，保证人承担责任后也获得了相应的权利。保证人的权利包括：(1)保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；(2)人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。

二、贷款保证风险分析

1．风险因素分析

贷款保证存在的主要风险因素包括了如下几个方面：

(1)担保资格。保证人的资格问题是最常见的贷款保证风险因素。

①超出《担保法》规定范围的保证人，是最明显的贷款保证风险，比如以公益为目的的事业单位和社会团体，企业法人分支机构或职能部门超出授权额度及范围进行贷款保证。

②以营利为目的的民营医院、学校等作为保证人，也容易出现保证责任无法履行的信贷风险。

③在银行业务中，尤其是城市基础设施贷款，很容易遇见变相的政府保证担保问题，比如地方政府的财政兜底或者地方政府成立的空壳公司等。

④个人提供贷款保证的，需要夫妻双方的共同授权，否则容易出现产权纠纷的风险；合伙企业提供贷款保证的，需要所有合伙人同意授权的书面证明，否则也容易出现产权纠纷的风险。

⑤借款人可能与同一实际控制人旗下的关联企业提供相互保证，甚至以不同名称的公司进行相互保证，从而向同一家银行的不同分支机构借款。在实践中，借款人可能通过许多变戏法的手段绕开担保资格限制，这些都是产生贷款保证风险的重要来源。

(2)代偿能力。代偿能力是另一个重要的贷款保证风险因素。

在银行贷款中，可能出现保证人财务状况恶化而丧失代偿能力的风险，比如

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