初级银行

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（4）物保与人保并存的处理规则

《担保法》司法解释第三十八条就既有保证又有第三人提供担保物担保的处理作了规定："同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。"但是前述规定不够系统和明确，有关当事人和法院执行起来仍然有诸多不确定的问题。《物权法》第七十六条确立了三个层次的规则：其一，允许债权人按照约定的机制来处理物保与人保并存的问题，并且如有约定则必须按照约定实现债权；其二，未约定或约定不明的，债务人提供物保的应先执行；其三，第三人提供担保物的，则由债权人选择。很显然前述规定对于保护债权人利益有明显的好处。

（5）担保法与物权法的关系

《物权法》第一百七十八条明确规定："担保法与本法的规定不一致的，适用本法。"对此理解，应注意以下几点：

（1）《担保法》的规定与《物权法》不一致的，应该适用后者的规定。实际上，《物权法》有诸多修改《担保法》的规定，这也是《物权法》作出前述明确规定的原因所在。

（2）《物权法》未作规定的问题，《担保法》有关规定仍然可以适用。

（3）《担保法》司法解释有不同于《物权法》规定的，应该适用后者。

7.3.3 抵押

1.抵押的概念

所谓抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产设定为担保物，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。作为抵押物的财产既可以是动产，也可以是不动产。以抵押方式设定的担保方式最突出的特点在于不转移财产的占有。《物权法》第一百七十九条规定："为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。""前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。"

2.抵押物的范围

《物权法》规定的抵押物范围的变化是最受各界关注的问题之一。《物权法》第一百八十条在抵押物范围的规定上有以下几个变化：（1）作为抵押物的"荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地使用权"改为"荒地等土地承包经营权"；（2）列举的可抵押动产范围拓展（生产设备、原材料、半成品、产品），并且将半成品也纳入；（3）正在建造不动产和船舶、航空器也归入可抵押物；（4）确立了非常广泛的可抵押的"其他财产"，即只要法律和行政法规没有禁止的财产均可抵押。

同时，《物权法》第一百八十四条列举了以下财产不得抵押：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业肇位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

值得注意的是，《物权法》还对某些特殊类型的抵押人及其动产的抵押做了特别规定，即经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。这意味着"将有"的动产也可以作为抵押物。

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（责任编辑：中大编辑）

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