注册会计师

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2012年注册会计师考试经济法预习辅导讲义第一章(3)

第三节 代理制度

一、代理的基本理论

(一)代理的概念及特征

代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，由此产生的法律后果直接由被代理人承担的一种法律制度。代理关系的主体包括代理人、被代理人(亦称本人)和第三人(亦称相对人)。代理人是代替被代理人实施法律行为的人;被代理人是由代理人替自己实施法律行为，但自己承担法律后果的人;第三人是与代理人实施法律行为的人。代理关系包括三种关系：一是被代理人与代理人之间的代理权关系;二是代理人与第三人之间实施法律行为的关系;三是被代理人与第三人之间承受代理行为法律后果的关系。

代理制度使得个人可以在有限的时间、条件下，通过别人从事民事活动而获得法律效果，扩大了从事民事法律活动的范围和可能性;代理制度还弥补了无行为能力人、限制行为能力人无法独直从事民事活动的不足，使得他们可以通过代理制度参加民事活动，充分实现自己的经济利益。

代理具有以下几个法律特征：

1.代理行为是民事法律行为

代理行为以意思表示为核心，能够在被代理人与第三人之间设立、变更和终止民事权利和民事义务，因此代理行为主要表现为民事法律行为，如订立合同、履行债务等。代理人从事的行为主要包括三类：(1)民事法律行为;(2)民事诉讼行为;(3)某些财政、行政行为，如代理专利申请、商标注册。后面两种实际上属于准民事法律行为，因为这些行为均包含意思表示要素。

并非所有的民事法律行为都可以代理，某些具有人身性质的民事法律行为(如立遗嘱、结婚等)、双方当事人约定必须由本人亲自实施的民事法律行为不得代理。

2.代理人以被代理人的名义为民事法律行为

代理的法律效果并非归属于行为人自身，.而是由被代理人承受。故法律要求行为必须以被代理人名义实施。《民法通》只承认以被代理人名义进行的代理，而不包括以代理人名义进行的代理。但是，《合同法》第四百零二条、第四百零三条承认了隐名代理制度。有关具体内容请参见合同法律制度部分的内容。

3.代理人是在代理权限内独立向第三人为意思表示

代理人在实施代理行为时应独立思考、自主作出意思表示。这种意思表示包括代理人向第三人作出意思表示，也包括受领第三人的意思表示。

代理人从事代理时还必须拥有代理权。代理权是代理人能够以被代理人名义实施法律行为，并使该行为的效果直接归属于被代理人的法律资格。具体包括有代理权和在代理权限内为法律行为两个方面。

4.代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人

在代理活动中，代理人不因其所实施的民事法律行为直接取得任何个人利益，由代理行为产生的权利和义务自应由被代理人本人承受。

(二)代理与相关概念的区别

1.代理与委托

委托又称委任，指依双方当事人的约定，由一方为他方处理事务的法律行为。委托与代理有如下区别：(1)行使权利的名义不同。代理是代理人在代理权限内以被代理人名义进行民事活动，其法律效果直接对被代理人发生效力。在委托中，受托人既可以以委托人名义活动，也可以以自己的名义活动。(2)从事的事务不同。代理涉及的行为以意思表示为要素，故代理的一定是民事法律行为;委托不要求以“意思表示”为要素，因此委托从事的行为可以是纯粹的事务性行为，如鏊理资料、打扫卫生等。(3)代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人、第三人;委托则属于双方当事人之间的关系，即委托人和受托人。当然，委托和代理也存在一定的联系，如在委托代理中，委托人(被代理人)与受托人(代理人)之间的法律关系按照委托处理;委托人、受托人及相对人三方当事人之间的法律关系按照代理处理。

2.代理与代表

法人组织一定有法定代表人。法定代表人从事的行为属于代表行为。代理与代表有如下区别：(1)代表人是法人机关，因此代表人与法人同属一个民事主体;代理人与被代理人是两个民事主体间的关系，是两个独立的民事主体。(2)代表人实施民事法律行为就是法人实施民事法律行为，因此不存在效力归属问题;代理人从事的法律行为不是被代理人的法律行为，只是其效力归属于被代理人。

3.代理与行纪

行纪指经纪人受他人委托以自己的名义从事商业活动的行为。行纪与代理的区别体现在：(1)行纪是以行纪人自己的名义实施法律行为;代理是以被代理人的名义实施法律行为。(2)行纪的法律效果先由行纪人承受，然后通过其他法律关系(如委托合同)转给委托人;代理的法律效果直接归属被代理人享有。(3)行纪必为有偿法律行为;代理既可为有偿，亦哥为无偿。

(三)代理的种类

根据《民法通则》的规定，代理可分为以下几种：

1.委托代理

基于被代理人授权的意思表示而发生的代理，为委托代理，又称意定代理。委托代理是适用最广泛的代理形式。由于委托代理基于被代理人授权的意思表示而发生，因此委托代理的被代理人在授权时必须具有相应的民事行为能力。

委托授权为不要式行为，既可以采用书面形式，也可以采用口头或者其他方式授权，其中书面的委托形式是授权委托书。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

2.法定代理

法定代理是依据法律规定而当然发生的代理。它是为无行为能力人和限制行

为能力人设立的代理方式。《民法通则》第十四条、第十六条规定，未成年人的

父母是未成年人的监护人。无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是

他的法定代理人。因此，未成年人的父母根据其监护人身份成为未成年人的法定

代理人。

3.指定代理

按照人民法院或者有权机关的指定而产生的代理，为指定代理。在没有法定代理人和委托代理人的情况下，人民法院或者有权机关可以依法为不能亲自处理自己事务的人指定代理人。在指定代理中，依法被指定为代理人的，如无特殊原因不得拒绝担任。代理人享有的代理权由人民法院或者指定机关指定。

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（责任编辑：xll）