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资产评估师考试经济法考点精讲(121)

(三)保证的设立

1.保证合同：要式合同

(1)书面形式订立保证合同。

(2)在订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章。

(3)以书面形式向债权人出具保函。

2.保证人：

(1)可以作为保证人的：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民

(2)不能作为保证人或者有限制的：

①国家机关。例外：在使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷时，经国务院批准

②以公益为目的的事业单位和社会团体。如：学校、幼儿园、医院等

③企业法人的职能部门不得担任保证人。

④企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

【例题·多选题】下列各项中不能成为保证人的有()。

A.某公司人事部门

B.某公立大学

C.社区幼儿园

D.有书面授权的某企业法人的职能部门

E.外商投资企业

『正确答案』ABCD

『答案解析』选项A、D属于企业法人的职能部门，在任何情况下均不得为保证人;选项B、C属于以公益为目的的事业单位，不能成为保证人。

(四)保证责任

1.保证责任的方式

代为履行	债务人到期不履行债务时，保证人代为履行主合同约定的债务。 对于专属性债务，不能约定由保证人履行。例如，承揽合同。
赔偿损失	债务人到期不履行债务并因此给债权人造成损失时，由保证人对其承担赔偿责任。

2.保证责任的范围(记忆)

(1)有约定按约定

(2)没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部五项债务(主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用)承担责任。——无限保证

3.保证责任期限(记忆)

保证期间的作用	为了确定保证的责任的，债权人超过此期间主张权利的，保证人不承担保证责任。
保证期间的起点	一般为主债务履行期届满之日 特殊：主债务履行期限没有约定或者约定不明的，宽限期满开始计算。
保证期间的长短	1.有约定按约定 2.没有约定的——主债务履行期届满之日起6个月 （1）一般保证：债权人在此期间向债务人提起诉讼或者申请仲裁，即确认了保证人的保证责任。 （2）连带责任保证：债权人在此期间向保证人提出承担保证责任，即确认了保证人的保证责任。

【总结】没有约定或者约定不明确的处理

保证方式没有约定或者约定不明确的	连带责任
保证责任范围没有约定 或者约定不明确的	保证人应当对全部债务（主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）承担责任。
没有约定保证期间	主债务履行期届满之日起6个月

(五)保证、物保共存

1.有约定的：根据当事人的约定确定承担责任的顺序

2.没有约定或约定不明的：

(1)物保是“主债务人”提供的：有先后顺序

债权人应当首先执行主债务人提供的物保，保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任。

(2)物保是“第三人”提供的：没有先后顺序

债权人可以首先执行第三人的物保，也可以首先要求保证人承担保证责任。

连带责任的承担使直接向债权人承担责任的担保人享有双重追偿权：承担了责任的担保人，可以直接向债务人追偿，也可以先要求其他担保人清偿其应当分担的份额，然后就其本人最后承担的责任份额再向债务人追偿。

【链接】此处教材有冲突，建议以物权法为准。教材164页物权法规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务时，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

3.同一债权既有保证又有物的担保时，如果债权人放弃物的担保的结果：

(1)物保是“主债务人”提供的：保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

(2)物保是“第三人”提供的：债权人放弃物的担保对保证人没有影响。

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