本文主要介绍2012年注册资产评估师考试《经济法》第十一章 合同法律制度总论的知识点精讲辅导，希望对您的复习有所帮助!!

第五节　合同的担保

一、担保的概念和特征

（一）担保的形式：保证、抵押、质押、留置和定金。

抵押、质押和留置统称物保。保证是人保。定金是货币担保。

【链接】抵押不移转对抵押物的占有，而质押移转对质物的占有。

抵押、质押是约定的担保物权，留置是法定的担保物权。

（二）担保的法律特征：从属性、自愿性、保障性

二、保证

（一）保证的概念

保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

保证人是债务人与债权人之外的第三人。

【注意】五种担保形式中，只有保证一定涉及第三人，不能自己为自己提供保证。

（二）保证的种类：一般保证和连带责任保证

1.一般保证--有先后（补充责任）

（1）一般保证是指保证人与债权人约定，当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的行为。

（2）先诉抗辩权，是指在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前，对债权人可拒绝承担保证责任。

（3）不得行使先诉抗辩权的情形：

①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。

【链接】破产法109页：人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止。

③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

【例题·单选题】根据合同法律制度的规定，下列各项中，一般保证的保证人可以行使先诉抗辩权的有（　）。

A.债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产

B.债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅

C.债务人被宣告破产，中止执行程序的

D.保证人曾以书面方式向主合同当事人表示放弃先诉抗辩权

『正确答案』B

2.连带责任保证--无先后

（1）连带责任保证是指保证人与债权人约定，保证人与债务人对债务承担连带责任的行为。

（2）连带责任保证中保证人不享有先诉抗辩权。

一般保证和连带责任保证的联系和区别

（三）保证的设立

1.保证合同：要式合同

（1）书面形式订立保证合同。

（2）在订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章。

（3）以书面形式向债权人出具保函。

2.保证人：

（1）可以作为保证人的：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民

（2）不能作为保证人或者有限制的：

①国家机关。例外：在使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷时，经国务院批准

②以公益为目的的事业单位和社会团体。如：学校、幼儿园、医院等

③企业法人的职能部门不得担任保证人。

④企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

【例题·多选题】下列各项中不能成为保证人的有（　）。

A.某公司人事部门

B.某公立大学

C.社区幼儿园

D.有书面授权的某企业法人的职能部门

E.外商投资企业

『正确答案』ABCD

『答案解析』选项A、D属于企业法人的职能部门，在任何情况下均不得为保证人；选项B、C属于以公益为目的的事业单位，不能成为保证人。

（四）保证责任

1.保证责任的方式

代为履行债务人到期不履行债务时，保证人代为履行主合同约定的债务。

对于专属性债务，不能约定由保证人履行。例如，承揽合同。

赔偿损失债务人到期不履行债务并因此给债权人造成损失时，由保证人对其承担赔偿责任。

2.保证责任的范围（记忆）

（1）有约定按约定

（2）没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部五项债务（主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）承担责任。--无限保证

3.保证责任期限（记忆）

保证期间的作用为了确定保证的责任的，债权人超过此期间主张权利的，保证人不承担保证责任。

保证期间的起点一般为主债务履行期届满之日

特殊：主债务履行期限没有约定或者约定不明的，宽限期满开始计算。

保证期间的长短1.有约定按约定

2.没有约定的--主债务履行期届满之日起6个月

（1）一般保证：债权人在此期间向债务人提起诉讼或者申请仲裁，即确认了保证人的保证责任。

（2）连带责任保证：债权人在此期间向保证人提出承担保证责任，即确认了保证人的保证责任。

【总结】没有约定或者约定不明确的处理

保证方式没有约定或者约定不明确的连带责任

保证责任范围没有约定

或者约定不明确的保证人应当对全部债务（主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）承担责任。

没有约定保证期间主债务履行期届满之日起6个月

（五）保证、物保共存

1.有约定的：根据当事人的约定确定承担责任的顺序

2.没有约定或约定不明的：

（1）物保是"主债务人"提供的：有先后顺序

债权人应当首先执行主债务人提供的物保，保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任。

（2）物保是"第三人"提供的：没有先后顺序

债权人可以首先执行第三人的物保，也可以首先要求保证人承担保证责任。

连带责任的承担使直接向债权人承担责任的担保人享有双重追偿权：承担了责任的担保人，可以直接向债务人追偿，也可以先要求其他担保人清偿其应当分担的份额，然后就其本人最后承担的责任份额再向债务人追偿。

【链接】此处教材有冲突，建议以物权法为准。教材164页物权法规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务时，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

3.同一债权既有保证又有物的担保时，如果债权人放弃物的担保的结果：

（1）物保是"主债务人"提供的：保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

（2）物保是"第三人"提供的：债权人放弃物的担保对保证人没有影响。

三、定金

（一）定金的概念及特征、种类

1.概念：定金是指为担保合同的履行，当事人一方在合同订立时或合同订立后履行合同之前支付给对方的一定数额的货币。

2.特征：

（1）具有双向性。无论是交付定金一方，还是接受定金一方违约时，均应受定金法则制裁。 （2）定金交付后即转移所有权--不同于其他担保

抵押、质押和留置等均不转移担保物的所有权。

（3）定金合同是实践性合同。定金担保以定金交付为成立要件。定金未交付，仅有定金合同不能成立定金担保。

（4）定金应当以书面形式约定。

（5）定金不等于订金或预付款，因为需明确约定适用定金罚则。

（6）当事人可以约定定金数额，但应以不超过主合同标的的20%为限，否则超过部分无效。

【例解】甲方与乙方签订了一份合同，主合同标的是100万元，故定金数额要小于等于100×20%=20万元。

若约定的定金是15万元的话，这符合规定；若约定的定金是25万，则20万元是符合规定的，5万应当返还给对方。

（二）定金的效力

1.给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；

收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

定金无论是收回、抵作价款还是双倍返还，均不计算利息。

2.定金罚则具备的条件：

（1）主合同有效且未终止。

（2）要有当事人不履行合同的行为。如果当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

（3）不履行合同的一方要有过错。

【例解】甲方与乙方签订了一份合同，主合同标的是100万元，甲向乙支付的定金为20万元，若乙违约，未履行部分为60%，双倍返还的定金为原定金数额的60%即24万元，加上剩下的8万元，乙共支付给甲32万元。

3.当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。（记忆）

【例题·单选题】甲乙订立买卖合同约定：甲向乙交付200吨铜材，货款为200万元；乙向甲支付定金20万元；如任何一方不履行合同应支付违约金30万元。甲因将铜材卖给丙而无法向乙交货。在乙向法院起诉时，既能最大限度保护自己的利益，又能获得法院支持的诉讼请求是（　）。

A.请求甲双倍返还定金40万元

B.请求甲支付违约金30万元

C.请求甲支付违约金30万元，同时请求甲双倍返还定金40万元

D.请求甲支付违约金30万元，同时请求返还定金20万元

『正确答案』D

『答案解析』违约金、定金不能同时适用，是指违约金与定金罚则不能够同时并用，D中的20万元的定金是返还甲收取的乙的定金，不是定金罚则，所以D是可以的。C中的情形属于定金与违约金并用的情形。AB不能够最大限度保护乙的利益。

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（责任编辑：中大编辑）