税务师

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第二节  刑罚的适用

【考点三】量刑

（一）量刑的概念

1．根据规定，基层人民法院不能作出判处无期徒刑和死刑的裁量。

2．量刑以定罪为前提，人民法院只有在查明犯罪事实，认定犯罪性质，确定应当适用的《刑法》条文以后，才能量刑。

（二）量刑原则

以犯罪事实为根据；以刑事法律为准绳。

（三）量刑情节

1．法定情节

【解释】法定量刑的犯罪情节分为从重处罚情节、从轻处罚情节、减轻处罚情节和免除处罚情节四种。

（1）从重处罚：是在法定刑的限度内判处相对较重的刑罚。

（2）从轻处罚：是在法定刑的限度内判处相对较轻的刑罚。

（3）减轻处罚：是在法定最低刑以下判处刑罚。

【解释】包括两种情况，一是犯罪分子具有法定减轻处罚情节，应当在法定刑以下判处刑罚；二是犯罪分子虽然不具有法定减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

【案例】犯罪后自首又有重大立功表现的，属于法定的减轻或者免除处罚的情节。

（4）免除处罚：是指对犯罪分子作有罪宣告，但免除刑罚处罚。

2．酌定情节

酌定情节，如犯罪的对象、时间、地点、动机、手段，犯罪分子的一贯表现。犯罪后的态度，犯罪造成的危害后果等。

【考点四】累犯

【解释】累犯，是指因犯罪受过一定刑罚处罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的情况。包括一般累犯和特别累犯。

（一）一般累犯成立条件

1．前罪和后罪都必须是故意犯罪；

2．前罪被判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚都必须是有期徒刑以上的刑罚；

3．后罪必须发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后的5年之内。

【解释1】刑罚执行完毕，是指主刑执行完毕，附加刑是否执行完毕不影响累犯的成立。

【解释2】对于被假释的犯罪分子，规定的5年期限,从假释期满之日起计算。

（二）特别累犯成立条件

1．前罪和后罪都必须是危害国家安全的犯罪；

2．后罪必须发生在前罪刑罚执行完毕或赦免以后。

【解释】累犯应当从重处罚。

【例题·多选题】根据《刑法》的规定，下列案件中构成累犯的有（    ）。

A．王某犯偷税罪被判处有期徒刑3年，刑满释放第6年后，又犯骗取出口退税罪，被判处有期徒刑10年

B．李某犯抗税罪被判处有期徒刑1年，刑满释放后第4年，又犯伪造增值税专用发票罪被判处有期徒刑6个月

C．张某犯虚开增值税专用发票罪被判处有期徒刑5年，执行三年后被假释，假释期满后第4年，又犯故意伤害罪，被判处无期徒刑

D．魏某犯逃避追缴欠税罪判处有期徒刑6年，刑罚执行完毕后的第3年，又犯为境外刺探国家秘密罪，被判处拘役5个月

E．杨某犯交通肇事罪被判处有期徒刑6年，刑罚执行完毕后的第4年，又犯出售非法制造的发票罪，被判处有期徒刑2年

【答案】BC

【解析】本题考核累犯的构成条件。一般累犯的成立条件是：（1）前罪和后罪都必须是故意犯罪；（2）前罪被判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚都必须是有期徒刑以上的刑罚；（3）后罪必须发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后的5年之内。特别累犯的成立条件是：（1）前罪和后罪都必须是危害国家安全的犯罪；（2）后罪必须发生在前罪刑罚执行完毕或赦免以后。选项A，因后罪发生在前罪执行完毕5年以后，不符合第三个条件，不构成累犯。选项D后罪所判处的刑罚不是有期徒刑以上的刑罚，所以不构成累犯。选项E中交通肇事罪是过失犯罪，不是故意犯罪，不构成累犯。

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（责任编辑：中大编辑）