税务师

第二节 抵押权

一、抵押的意义和特征

抵押，是指债务人或第三人以担保债务清偿为目的，不转移占有地就自己的财产为债权人设定担保物权的行为。

抵押的特征：（1）抵押是一种物权行为，它直接发生物权变动的后果，即为债权人设定了担保物权；（2）抵押是在债务人或第三人的特定财产之上为债权人设定担保物权的行为；（3）抵押的成立无需 移转抵押物的占有。

抵押权，是指债权人对债务人或第三人提供的、不移转占有的担保财产享有的变价处分权和就卖得的价金优先受偿权的总称。

抵押权的特征：（1）抵押权是物权；（2）抵押权为担保物权；（3）抵押权为意定担保物权；（4）抵押权是不移转抵押物占有的担保物权；（5）抵押权是以对抵押物变价处分权和就卖得的价金优先受 偿权为内容的担保物权。

二、抵押权的设定

抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同

三、抵押财产的范围

抵押财产，是抵押人提供的用于担保债权人债权得以实现的抵押财产。包括不动产、不动产用益物权及动产。

可以抵押的财产包括：建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的建筑物、船舶、航空 器；交通运输工具；法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将以上所列财产一并抵押。

不得抵押的财产包括：土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医 疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

四、抵押登记

抵押登记的目的在于公示。

我国《担保法》和《物权法》对抵押登记采取双轨制，即依抵押财产的不同而作不同规定，采取法定登记和自愿登记并存的做法。

法定登记（强制登记）的抵押财产包括：建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；正在建造的建筑物。这些财产抵押应当办理抵押登 记，采取登记要件主义。抵押权自登记之时设立。

自愿登记的抵押财产包括：生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的船舶、航空器；交通运输工具；其他可以抵押的财产，这些财产抵押采取登记对抗主义。抵押权自抵押合同生效之时设立；未 经登记的，不得对抗善意第三人。

五、抵押权的效力

抵押权所担保的债权范围应包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实行抵押权的费用。依我国担保法司法解释的规定，抵押权应及于标的物本身各部分、从物、从权利、擎息、标的物的加工物、 附合物、混合物。

抵押权人的权利涉及：①变价处分权；②优先受偿权；③保全抵押物价值权。

抵押权作为物权有优先效力，抵押财产卖得的价款应优先清偿抵押权人的债权，清偿后有剩余的，才能清偿债务人的其他债权人的债权。具体表现：

1.重复抵押时，抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权已登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记，按照债权比例清偿。

2.抵押权、质权、留置权并存时，同一财产法定登记的抵押权与质权并存的时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。同一动产上已设立抵押权 或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

当抵押物的灭失而使抵押人获得赔偿请求权或赔偿金时，抵押权人的担保物权得就该赔偿请求权或赔偿金而继续存在的法律效力，在理论上称之为“抵押权的物上代位效力”。

抵押权的追及效力：

（1）抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间， 抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

（2）抵押物的无偿转移，包括赠与、继承和遗赠，对抵押权不产生影响。即抵押权对抵押物的受赠人、继承人、受遗赠人具有追及效力。

（3）订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后，抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

六、抵押权的消灭

抵押权因下列原因而消灭：①主债权消灭；②抵押权实现；③抵押物因不可归责于任何人的事由而灭失；④抵押权人放弃抵押权。

七、特殊抵押

（1）最高额抵押，是指抵押人与抵押权人约定，在预定的最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权所作的担保。

（2）共同抵押，是指为同一债权的担保于数个不动产、不动产用益物权或动产上设定的抵押。

（3）财团抵押，是指以企业之财团为标的而设定的抵押。

包括浮动式财团抵押和固定式财团抵押两种形式。

浮动式财团抵押特点是：（1）列人抵押财团范围的财产为企业的全部财产，包括固定资产与流动资产，现有财产与将来取得的财产。（2）作为财团抵押人的企业对抵押财产的使用、收益及处分不受抵 押权的影响。（3）抵押财团中的财产不固定，在抵押权实行前一直处于不断增减变化的浮动状态，直到抵押权实现时才固定下来。

固定式财团抵押特点是：（1）列人抵押财团范围的财产限于企业现有的固定资产，随企业经营而变化的流动资产不列人抵押财团的范围。（2）抵押成立时，作为抵搜标的物的财团即由财团财产目录加 以固定，企业以后新增固定资产须列人财团目录才能成为抵押标的物。（3）企业对财团中财产的处分受严格限制，非经抵押权人同意不得脱离财团。

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