税务师

第二节 债的保全和担保

一、债的保全概念和种类

（一）债的保全概念

债的保全是指法律为了防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的民事行为的法律制度。前种情 况称为债权人的代位权制度；后者称为债权人的撤销权制度。债的保全由于涉及第三人，因此，在法律效力上具有对外的效力。

（二）债的保全种类

1.代位权

代位权的含义是：当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权。我国《合同法》第73条规定了这 项权利。

代位权的形成必须符合这样一些条件：（1）债务人享有对第三人的权利；（2）债务人怠于行使权利；（3）债务人已经陷于迟延；（4）债权人有保全自己债权的必要。债权人的代位权必须通过诉讼程 序来行使。债权人的代位权行使界限，以保全债权人的必要为其限度。在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务数额或者超过次债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不 予支持。

提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（1）债权人对债务人的债权合法。（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。（3）债务人的债权已到期。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务 人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报 酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

代位权的效力表现在：（l）对于债务人的效力。债权人的代位权行使的效果应直接归属于债务人。债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清 偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。（2）对于债权人的效力。债权人行使代位权不得超出债务人的权利范围。在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次 债务人负担，从实现的债权中优先支付。

【例题4】下列关于代位权成立条件的表述不正确的是（ ）。

A.债务人须对第三人享有债权

B.债务人怠于行使其到期债权

C.债权人的债权临近清偿期限

D.有保全债权的必要

【答案】C

【解析】提起代位权诉讼，必须以债权人的债权已届清偿期为前提。

2.撤销权

撤销权是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可以请求法院予以撤销的权利。

撤销权的形成必须符合的条件是：（1）须有债务人有害债权的行为；（2）债务人的行为以财产为标的；（3）债务人实施行为时主观上有恶意；（4）受益人在与债务人为行为时主观上也存在恶意。

撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第 三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。

撤销权行使的效力。（1）对于债务人和受益人的效力。债务人的行为一旦被撤销即自始失去法律约束力。尚未依该行为给付的，当然恢复原状，停止给付；已经给付的产生返还的效果，物权不复存在的 作价返还。（2）对于债权人行使撤销权的效力。行使撤销权的债权人有权请求受益人向自己返还所收利益，并有义务将收取的利益加人债务人的一般财产作为全体一般债权人的共同担保，而无优先受偿 权。（3）对于其他债权人的效力。因撤销权人撤销债务人的行为而取回财产或替代原财产的损害赔偿，归属于全体一般债权人的共同担保，债权人按债权比例分别受偿。

【例题5】甲收藏一套清代红木家具，价值约5万元，甲的其它财产价值为10万元。甲欠

乙50万元。后来，甲将红木家具以5000元的价格卖给其从国外回来的表弟丙，则下列表述正确的是（ ）。

A.若丙不知甲欠巨额外债，则乙只能行使代位权

B.只有在丙明知此买卖有害于乙的债权的情况下，乙才可行使代位权

C.不管丙是否明知此买卖有害于乙的债权，乙均可行使撤销权

D.若丙明知此买卖有害于乙的债权，则乙可行使撤销权

【答案】D

【解析】债务人以明显不合理的低价转让财产，损害了债权人债权，且受让人知道该情形的，债权人可以行使撤销权。

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