税务师

2013年注册税务师考试时间定于6月22、23日举行，备考进行中，小编特为您搜集整理了2013年注册税务师考试《税收相关法律》知识点精讲辅导，希望对您参加本次考试有所帮助！

专题十 合同的保全与担保

一、合同的保全

债的保全是指法律为了防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利(代位权)，或者请求法院撤销债务人与第三人的民事行为(撤销权)的法律制度。

(一)代位权

《合同法》第73条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

《合同法司解(一)》第11条债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：

(1)债权人对债务人的债权合法;

(2)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;

(3)债务人的债权已到期;

(4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

《合同法司解(一)》第12条合同法第73条第1款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

《合同法司解(一)》第13条合同法第73条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。

《合同法司解(一)》第19条在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。

《合同法司解(一)》第20条债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

《合同法司解(一)》第21条在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。

(二)撤销权

《合同法》第74条因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

《合同法》第75条撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

《合同法司解(一)》第26条债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担;第三人有过错的，应当适当分担。

【例题1•单选题】甲对乙享有50000元债权，已到清偿期限，但乙一直宣称无能力清偿欠款。甲调查发现，乙对丁享有3个月后到期的7000元债权，戊因赌博欠乙8000元;另外，乙在半年前发生交通事故，因事故中的人身伤害对丙享有10000元债权，因事故中的财产损失对丙享有5000元债权。乙无其他可供执行的财产，乙对其享有的债权都怠于行使。根据《合同法》的规定，下列各项中，甲可以代位行使的债权是( )。

A.乙对丁的7000元债权

B.乙对戊的8000元债权

C.乙对丙的10000债权

D.乙对丙的5000元债权

【答案】D

【解析】(1)选项A：如果债务人的债务未到履行期或履行期间未届满的，债权人不能行使代位权;(2)选项B：债务人对第三人享有合法债权，债权人才能行使代位权，赌债不属于合法债权;(3)选项C：专属于债务人自身的债权，债权人不得行使代位权。

【例题2•单选题】甲未能按期偿还欠付乙的10万元价款，乙多次催要无果，准备向人民法院提起诉讼，甲遂将自己价值15万元的全部财物以5万元卖给不知情的丙。下列说法中，正确的是( )。

A.乙有权请求法院撤销甲的行为

B.乙无权请求法院撤销甲的行为

C.乙有权请求丙承担侵权责任

D.乙有权请求丙承担违约责任

【答案】B

【解析】(1)选项AB：债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为，本题中，受让人丙并不知情，乙无权请求法院撤销;(2)选项C：丙属于善意的受让人，不存在侵权行为;(3)选项D：乙丙之间没有合同关系存在，乙无权要求丙承担违约责任。

二、合同的担保概述

合同的担保，是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定的财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。包括：

1.人的担保：保证;

2.物的担保：抵押权、质权和留置;

3.定金担保。

三、保证(主要依据《担保法》及其司法解释)

(一)保证人

我国法律规定不能做保证人的有：

1.国家机关;

2.公益性事业单位和社会团体;

3.法人的职能部门;

4.分支机构，但分支机构有法人书面授权的可以在授权范围内提供保证。

(二)保证合同——书面形式

1.主从合同式;

2.主从条款式;

3.第三人单方面的保证承诺;

4.第三人以保证人的身份在合同上签章，表明主合同与保证人无关。

(三)保证的方式

1.一般保证

(1)一般保证方式中，保证人享有先诉抗辩权。

【先诉抗辩权】指债权人向保证人请求履行保证债务时，保证人有权要求债权人先就主债务人的财产诉请强制执行，否则保证人有权拒绝承担保证责任的一种权利。

(2)保证人不得行使先诉抗辩权的情形

①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;

②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;

③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。

2.连带保证：当事人在合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。

(四)保证的有效抗辩

1.主债务的抗辩

主合同中主债务人的一切抗辩权保证人均可以行使。

2.保证人自身的抗辩

(1)保证期间届满的抗辩

①保证期间的意义

主债务人未依法在保证期间“主张权利”的，保证人的保证责任消灭;依法在保证期间内主张权利的，保证责任确定。

【主张权利】(1)一般保证：主债权人对债务人提起诉讼或申请仲裁;(2)连带保证：主债权人向保证人要求承担保证责任。

②期间

表10-1

起算点	自主债务履行期限届满之日
长度	有约定按约定
	没有约定：6个月
	约定不明：2年

(2)诉讼时效届满的抗辩

①连带保证：从确定保证责任时起算2年;

②一般保证：在对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起算2年。

【解释】主债权人未在诉讼时效期间内提起诉讼的，将丧失胜诉权(丧失请求法院依照诉讼程序强制义务人履行义务的权利)。

(3)对欺诈的抗辩

①债权人欺诈保证人的，保证人免责;

②债权人、债务人串通欺诈保证人的，保证人免责;

③当债务人欺诈保证人而债权人知道或者应当知道的，保证人也免责。

【例题3•单选题】债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，( )开始计算保证合同的诉讼时效。(2007年)

A.一般保证从起诉之日起

B.一般保证从债权人要求保证人承担保证责任之日起

C.一般保证从判决或者仲裁裁决生效之日起

D.连带责任保证从债权人要求保证人承担保证责任之日起

【答案】C

【解析】(1)选项ABC：一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效;(2)选项D：连带责任保证中，保证人是否承担保证责任与债权人是否“在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁”无关。

四、抵押

(一)抵押权的设定

1.抵押物(《物权法》第180～184条)

(1)有关土地

表10-2

土地所有权		×
土地使用权	建设用地使用权	√
	以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权	√
	其他集体所有的土地使用权	×

(2)其他可以抵押的财产

①建筑物和其他土地附着物;

②生产设备、原材料、半成品、产品;

③正在建造的建筑物、船舶、航空器;

④交通运输工具;

⑤法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

(3)其他不得抵押的财产

①学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

②所有权、使用权不明或有争议的财产;

③依法被查封、扣押、监管的财产;

④法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

2.抵押合同(第185条)

(1)抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同;抵押合同的书面形式，既可以是单独存在的抵押合同，也可以是债权合同中设定的抵押条款;

(2)抵押合同的生效不以登记为要件。

3.抵押登记(第187、188条)

(1)不动产抵押：抵押权自登记之时设立;

(2)动产抵押：抵押权自抵押合同生效之时设立，未经登记的，不得对抗善意第三人。

(二)抵押权的效力

1.优先效力(第179、199条)

(1)抵押权作为物权有优先效力，抵押财产卖得的价款应优先清偿抵押权人的债权，清偿后有剩余的，才能清偿债务人的其他债权人的债权。

(2)重复抵押时，抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;抵押权已登记的先于未登记的受偿;抵押权未登记，按照债权比例清偿。

2.保全效力(第193条)

(1)当抵押人的行为足以使抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人停止该行为。

(2)当抵押物的价值因抵押人的原因而减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值或提供与减少的价值相当的担保;当抵押权人请求恢复抵押物的价值或提供相当担保遭到拒绝时，抵押权人可请求债务人提前清偿债务，抵押权人也可以提前实现抵押权。

(3)抵押物因不可归责于任何人的事由而灭失的，抵押权消灭。

3.物上代位效力(第174条)

当抵押物的灭失而使抵押人获得赔偿请求权或赔偿金时，抵押权人的担保物权得就该赔偿请求权或赔偿金而继续存在。

4.追及效力(第190、191条)

(1)抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存;转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿;抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

(2)抵押与出租

①订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响;

②抵押权设立后，抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

【例题4•单选题】甲运输公司向乙银行借款100万元，以自己所有的停车厂厂房设定抵押，双方签订了抵押合同，但未办理抵押登记手续;后甲运输公司又向丙银行借款200万元，以自己所有的20辆大货车设定抵押，双方签订了抵押合同，也未办理抵押登记手续。根据规定，下列说法中正确的是( )。

A.甲乙之间的抵押合同有效，乙银行取得抵押权

B.甲乙之间的抵押合同无效，乙银行不能取得抵押权

C.甲丙之间的抵押合同有效，丙银行取得抵押权

D.甲丙之间的抵押合同无效，丙银行不能取得抵押权

【答案】C

【解析】(1)抵押合同是诺成合同;(2)以建筑物和其他土地附着物等不动产设定抵押，应办理抵押登记，抵押权自登记之日起设立;(3)以机动车等动产设定抵押的，登记产生对抗第三人的效力，抵押权自抵押合同签订之日起设立，没有登记不能对抗善意第三人。

【例题5•单选题】张某以其坐落在某市市中心的一处房屋(价值210万元)作抵押，分别从甲银行和乙银行各贷款100万元。张某与甲银行于6月5日签订了抵押合同，6月10日办理了抵押登记;与乙银行于6月8日签订了抵押合同，同日办理了抵押登记。后因张某无力还款，甲银行、乙银行行使抵押权，对张某的房屋依法拍卖，只得价款150万元。下列甲银行、乙银行对拍卖款的分配方案中，正确的是( )。(2010年)

A.甲银行75万元、乙银行75万元

B.甲银行100万元、乙银行50万元

C.甲银行50万元、乙银行100万元

D.甲银行80万元、乙银行70万元

【答案】C

【解析】重复抵押时，抵押权已经登记的，按照“登记的先后顺序”(而非抵押合同签订的先后顺序)清偿;在本题中，乙银行的抵押权登记在先，应获得优先清偿。

【例题6•单选题】甲向乙借款，并以本人所有的一件古董花瓶设定质押担保，甲为此就该花瓶购买了一份财产意外损失险。在乙保管花瓶期间，花瓶毁于泥石流。如果甲没有按时还款，下列表述中，正确的是( )。

A.乙可以就保险金优先受偿

B.乙可以要求以保险金受偿，但是并不优先于甲的其他债权人

C.泥石流属于不可抗力事件，甲可以不偿还乙的借款

D.乙应当赔偿甲花瓶灭失的损失

【答案】A

【解析】(1)选项AB：抵押权的物上代位效力;(2)选项C：毁损的花瓶并非借款合同的标的物，而是质押合同的标的物，借款合同未受泥石流的影响，甲应当偿还乙的借款;(3)选项D：花瓶系不可抗力致损，乙不存在过失，不承担赔偿责任。

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（责任编辑：中大编辑）