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合同订立的程序

《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”要约和承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须经过的两个阶段。

1.要约

(l)要约的概念

要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。发出要约的人称为要约人，接受要约的人称为受要约人或承诺人。

一项要约发生法律效力，必须具有特定的有效条件，要约的主要构成要件如下：

①要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示。由于要约人是以订立某种合同为目的而发出某项要约，因此他应当具有订立合同的行为能力。无行为能力人或依法不能独立实施某种行为的限制行为能力人发出欲订立合同的要约，不应产生行为人预期的效果。

②要约必须具有订立合同的意图。由于要约具有订约意图，因此要约一经承诺，就可以产生合同，要约人要受到要约的约束。

③要约必须向要约人希望与其缔结合同的受约人发出。要约原则上应向一个或数个特定人发出，即受约人原则上应当特定。

④要约的内容必须具体、确定。所谓“具体”，是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款。所谓“确定”，是指要约的内容必须明确，而不能含混不清，使受要约人不能理解要约人的真实含义。

要约是一种法律行为，要约一经发生，即具有法律上的意义，也就是说，要约一旦得到受要约人的承诺，要约就产生法律效果。

(2)要约的条件

要约作为表达希望与他人订立合同的一种意思表示，必须具备特定的条件。按照《合同法》第十四条的规定，要约必须具备以下两个条件：

①内容具体确定。要约内容的“具体确定”，是指要约的内容必须包含要约人所希望订立合同的基本条款，如果受要约人表示同意，合同即告成立。

②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约作为表达希望与他人订立合同一种意思表示，其内容已经包含了可以得到履行的合同成立所需要具备的基本条件。在此情况下，如果受要约人表示接受此要约，则双方达成了订立合同的合意，合同也即告成立。例如，旅行社为招徕游客，向某公司发出一份线路宣传品，如果这份旅游线路宣传品中包含了旅游行程安排、旅游价格、违约责任等，则应视为要约，即其内容是具体确定的;如果某公司表示接受该要约，双方即可达成订立合同的合意，而旅行社就要受该要约的约束。

(3)要约邀请的概念及其特点

要约邀请，又称要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。由此可见，要约邀请具有以下两个特点：

①要约邀请是一种意思表示，即通过要约邀请将自己内在的希望他人向自己发出要约的意思表达出来。

②要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请作为一种意思表示，表达的内容是希望他人向自己发出要约。这是要约邀请与要约的本质区别。

由于要约和要约邀请都是发生在订立合同过程中的一种意思表示，而且两者之间在法律上具有不同的意义，所以区分要约和要约邀请的界限，明确要约邀请的范围和种类，对于合同实践具有重要意义。

2.承诺

(1)承诺的概念

承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。由于承诺一旦生效，将导致合同的成立，因此承诺必须符合一定的条件。

(2)承诺的条件

承诺必须具备如下条件，才能产生法律效力：

①承诺必须由受要约人向要约人作出。由于要约原则上是向特定人发出的，因此只有接受要约的特定人即受要约人才有权作出承诺。承诺必须向要约人作出，合同才能成立。如果向要约人以外的其他人作出承诺，不能产生承诺效力。

②承诺必须在规定的期限内到达要约人。承诺只有到达要约人时才能生效，而到达也必须具有一定的期限限制。《合同法》第二十三条规定：“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。”

③承诺的内容必须与要约的内容一致。受要约人必须同意要约的实质内容，不得对要约的内容作出实质性的更改，否则不构成承诺，应视为对原要约的拒绝并作出一项新的要约，或称为反要约。

④承诺应符合要约的要求。根据《合同法》的规定，承诺应当以通知的方式作出。这就是说，受要约人必须将承诺的内容通知要约人。至于受要约人应采取何种通知方式，应根据要约的要求确定。如某旅行社向另一旅行社发出要约，希望从该旅行社处以某价格接待旅游团，如果该旅行社同意即可发团，团到付款，那么受要约的旅行社即可不再向要约旅行社发出承诺通知，而直接发团。

受要约旅行杜的发团行为就是承诺的表示方式。

(五)格式条款

1.格式条款的概念和利弊

(1)格式条款的概念

格式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款。目前，在旅游业中，旅游业经营者与旅游者之间普遍使用格式条款订立合同，而这种格式条款都是旅游业经营者为了重复使用而预先拟定并未与旅游者协商的条款。

(2)格式条款的利弊

采用格式条款订立合同，既有有利的一面，又有不利的一面。有利的一面是，采用格式条款订立合同，有利于减少交易成本。采用格式条款订立合同，对于提供商品或者服务的一方当事人来说，可以将类似的交易行为用相同的标准订立合同，而不必与每一个订约者进行磋商并拟定合同条款，节省了大量的人力、物力和时间。不利的方面主要是，格式条款的提供者在拟定格式条款时，更多地考虑自己的利益，尽可能地将自己的权利在格式条款中加以陈述，并尽量减轻自己的责任，而对另一方的权利考虑较少或附加种种限制条件，尽量加重对方的责任。

2.格式条款提供者的责任

《合同法》第三十九条第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”由此可见，格式条款的提供者具有如下两项责任：

(1)遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务

所谓公平原则，是指格式条款的提供者在拟定格式条款时，应当将双方的权利义务确定得相互对等，双方当事人享有的权利和承担的义务大体相当，而不能一方只享有权利不承担义务，或者享有的权利明显大于承担的义务。如果格式条款的提供者在拟定格式条款时，确定自己享有大量的权利而只承担极少的义务，或者确定对方承担大量的义务而只享有少量的权利，这种格式条款违反公平原则，是“显失公平”的合同条款，经人民法院或者仲裁机构可以予以变更或者撤销。

(2)履行提示或者说明的义务

按照《合同法》的规定，格式条款的提供者应当采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。所谓免除或者限制责任的条款，是指规定免除或者限制格式条款提供者责任的各种条件的条文。所谓合理的方式，就是指以能使对方当事人引起注意的方式提醒对方当事人考虑这些条款的含义。当对方当事人对免责条款存有疑虑时，格式条款的提供者应当予以说明。如果格式条款的提供者不尽提请对方注意和说明的义务，等于是采用提供格式条款的有利条件，将有利于自己而不利于对方的免费条款夹塞到合同中去，违背了订立合同应当遵守诚实信用的原则。

3.格式条款无效

(1)格式条款无效的概念

格式条款无效，是指由于格式条款中含有法律所禁止的内容，或者在订立合同时违反法律规定而导致格式条款无效的情况。

(2)格式条款无效的条件

《合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”由此可见，格式条款中含有下列内容的，该条款无效：

①具有《合同法》第五十二条规定情形之一的，合同无效。这些情形有：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定。

②具有《合同法》第五十三条规定情形之一的，合同中的免责条款无效。这些情形有：造成对方人身伤害的;因故意或者重大过失遣成对方财产损失的。

③提供格式条款一方当事人免除自己责任。所谓免除责任，是指格式条款中含有免除格式条款提供者按照通常情形应当承担的主要义务，一般与合同标的、数量、质量、履行期限、履行地点等有关。

④加重对方责任，即指格式条款中含有在通常情况下对方当事人不应当承担的义务。

⑤排除对方当事人主要权利的。所谓排除对方当事入主要权利，是指格式条款中禽有排除对方当事人按照通常情形应当享有的主要权利。例如，旅游者依法享有选择并接受服务的权利，如果旅游业经营者在格式合同中规定旅游者必须接受某项服务，就是排除了旅游者的主要权利，因为“选择权”是旅游消费者依法享有的一项主要权利。

4.格式条款的解释

所谓格式条款的解释，是指当事人采用格式条款订立合同后，在履行过程中因对有关条款的含义有不同的理解，应当采取何种原则进行解释。

《合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”按此规定，格式条款争议的解释原则为不利于格式条款的提供者。所谓不利于格式条款提供者的解释，是指当事人双方对格式条款含义的理解发生争议时，应当作出不利于格式条款提供者的解释。

5.格式条款和非格式条款不一致时的采用

《合同法》第四十一条规定：“格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”当事人在采用格式条款订立合同时，如果在格式条款中未能将双方合意全部表达清楚，还可以另行签订书面协议，或者对格式条款进行修改，以其他的文字代替格式条款。在这种情况下，一份合同就具有了格式条款和非格式条款两部分，即由格式条款和非格式条款构成一份完整的合同。当事人在履行合同的过程中，如果发现格式条款和非格式条款存在不一致的地方，应当采用非格式条款。因为非格式条款不是当事人一方事先拟定的，而是双方当事人在经过协商之后确定的，因而更能充分反映和表达双方当事人的意愿，所以应当采用非格式条款。

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