导游证

违约责任的承担

(一)违约责任的承担

1.一方违约时违约责任的承担

《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这就表明：在合同履行中，无论是哪一方，只要其没有履行合同或者履行合同不符合约定，即应承担违约责任。

2双方违约时违约责任的承担

《合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”由此规定可见，双方当事人在履行合同中都没有按照合同约定履行义务，则双方当事人都应当承担相应的违约责任。

3.由于第三人的原因造成违约时违约责任的承担

《合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约时，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”由此规定可见，只要合同一方当事人没有履行合同规定的合同义务，或者履行合同义务不符合合同约定，就要承担相应的违约责任，而对于违约方主观上是否存在着过错、该违约情形的产生是否违约方的客观原因则一慨不予过问。也就是说，违约问题属于该合同当事人之间的问题。合同当事人一方有违约情形，就应承担相应的责任。合同当事人一方的违约行为即使是由于第三人的原因造成的，违约人也应当承担违约责任。至于由于第三人的行为给违约方造成的损失，则属于另外的法律关系。合同责任的问题旨在平衡合同当事人之间的法律关系。

当事人一方与第三人之间的关系属于另一种法律关系。当事人一方向另一方合同当事人承担违约责任，因此所遭受的损失是第三人的行为造成的，根据公平原则，该损失理应由第三人承担。根据《合同法》的规定，当事人一方与第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

(二)违约责任的承担方式

《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”由此规定可见，违约责任的承担方式主要有下列三种：

1.继续履行

继续履行，是指当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定时，另一方当事人可以要求其在合同履行期限届满后按照合同所约定的主要条件继续完成合同义务的行为。继续履行作为承担违反合同的民事责任的方式之一，历来为我国合同立法所确认。继续履行，按照《合同法》规定，具体可分为如下两类：

(1)金钱债务的继续履行。《合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”即合同一方当事人未按合同约定支付价款或者报酬以及支付价款或者报酬不符合合同约定的，另一方当事人可以要求其继续支付价款或报酬，或者按照合同要求支付约定价款或报酬。

(2)非金钱债务的继续履行。《合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

第一，法律上或者事实上不能履行;

第二，债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;

第三，债权人在合理期限内未要求履行。”

《合同法》的上述规定表明：在非金钱债务的履行上，如提供货物、提供服务等，合同一方当事人未履行上述义务或履行上述义务不符合合同约定，另一方当事人可以要求继续履行。但是，由于非金钱债务不同于金钱债务，其往往具有特定性，因此《合同法》在非金钱债务的履行上作了如下例外规定： 第一，法律上或者事实上不能履行。所谓法律上不能履行的债务，通常是指标的物已被司法机关或行政机关查封、扣押的债务;而事实上不能履行的债务，则是指履行标的物已经丢失、损毁。也就是说，由于上述原因，该非金钱债务已不可能履行。

第二，债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高的。由于这些实际原因，要求继续履行已无实际意义，因此没有必要继续履行。

第三，债权人在合理期限内未请求履行的。既然债权人未请求履行，那么就说明该债权人对该债务的履行不甚关心，这就失去了要求债务人继续履行的义务。

2.采取补救措施

所谓采取补救措施，是指违约方采取的除继续履行、支付赔偿金、支付违约金、支付定金方式以外的其他补救措施。目的在于消除、减轻因违约给对方当事人造成的损失。《合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”这就是《合同法》所要求的违约方采取的补救措施。

3.赔偿损失

《合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。” 赔偿损失作为合同当事人承担违约责任的一种方式，一直为我国法律所确认。所谓赔偿损失，是指违约方因不履行或者不完全履行合同义务给对方造成损失时，依法或者根据合同约定应赔偿对方当事人所受损失的行为。

采取赔偿损失的方式，需要具备一定的条件，这些条件在民法理论上称为构成要件。根据归责原则，构成违约赔偿损失的要件是：必须要有损害事实、必须有违约行为、违约行为和损害事实之间存在因果关系。

(三)赔偿损失规则

赔偿损失规则，是指赔偿损失数额的确定规则。依据《合同法》规定，赔偿

损失规则主要有下列四种：

1.等额赔偿规则

赔偿损失是一种补偿性的违约责任，即赔偿损失是通过补偿使受害人的损失恢复到合同订立前的状态或者合同履行后受害人可以获得的利益的状态。《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合阿履行后可以获得的利益”。上述规定表明，赔偿损失是赔偿实际损失，即为等额赔偿。

2赔偿限制规则

《合同法》第一百一十三条规定：“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”这一规定就是对赔偿予以必要的限制。之所以作这种限制，是为了体现公平原则，保护合同当事人双方的权利及利益。可预见规则就是赔偿限制规则之一。该规则包括以下内容：

(1)法律要求预见的是合同的违约方，因为违约方承担赔偿损失责任。

(2)预见是在合同订立时就应当预见到。

(3)预见的内容是由于其违约所可能造成的财产损失。

(4)是否预见到的判断标准采取主客观相结合的方法，即一般人所能预见到的，可推定该违约方也应当预见到。

总之，这一规则的要求是违约方承担的赔偿损失数额，不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

3.经营欺诈惩罚赔偿规则

如前所述，赔偿金是补偿性的，不具有惩罚性。如果合同一方当事人采取欺诈的方法给另一方当事人造成了损失，则赔偿就具有了惩罚性。《合同法》第一百一十三条第二款规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”即该法第四十九条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

4.减少损失规则

《合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”这一规定体现了公平原则。当事人有违约行为时，应当承担相应的违约责任，但这并不意味着没有违约的一方当事人在明知对方违约时，故意或放任损失的扩大，以致违约方承担更重的赔偿责任。

(四)违约金

1.违约会的概念

违约金，是指当事人在合同中约定的或者由法律所规定的，一方违约时应向对方支付的一定数量的货币。

2.违约金的性质

《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金……约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”从以上规定可见，违约金就其性质而言，是属于承担违约责任的一种形式。它是一种以补偿性为主、惩罚性为辅的违约责任承担形式，即违约金主要是补偿因违约造成的损失。对于约定的违约金低于或过分高于造成的损失的，人民法院或仲裁机构可予以增加或适当减少，但没有要求必须相等。由此可见，违约金具有以补偿性为主、惩罚性为辅的性质。

(五)定金与押金

1定金与押金的概念

定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时或者订立后履行前，按照合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱。

《合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”定金作为一项合同法律制度，既有履行担保功能，也有违约救济功能。一般来说，定金应当由合同双方当事人以书面的形式来约定。

在现实生活中，还存在押金。定金与押金都属于金钱担保的范畴，都是合同一方当事人按照约定向对方当事人交付的金钱，在合同履行以后，都发生返还的法律效果，且都有证明合同成立和担保合同履行的功能。但是，定金与押金并不完全等同，两者的区别如下：

(1)定金除了具有履行担保功能、证明功能以外，还具有违约救济功能，而押金往往不具备违约救济功能。

(2)定金一般是按照合同标的额的一定比例支付的，即定金不能超过合同标的额;而押金通常是超过或者等于合同标的额的。

(3)发生违约时，定金适用定金罚则，即给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行合同约定的债务的，应当双倍返还定金。而押金则没有这样的罚则。

2.定金与预收款

预收款，是指在消费活动中，消费者在得到所需某项商品或接受某项服务以前，先向经营者支付一笔货款，然后，经营者在一定期限内向消费者提供商品或者服务的情形。这一货款，对经营者来说是预收款，对消费者来说是预付款。

定金与预收款(预付款)都是属于预先给付金钱的范畴，都是合同当事人一方按照约定向对方当事人交付的金钱，且在合同履行后，都发生抵作价款的功能。因此，在实际经济活动中，有的人将预收款(预付款)视为定金。但是，严格说来，定金与预收款(预付款)是不一样的，两者的区别主要如下：

(1)定金是合同担保的一种方式，而预收款(预付款)则无担保的性质。

(2)定金只是价款或服务费的一部分，是按照合同标的额的一定比例支付的，一般不能超过合同标的额。《担保法》第九十一条明确规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”而预收款(预付款)可以是价款的部分，也可以是价款的全部或更多，即所谓“多退少补”。

(3)当发生违约时，预收款(预付款)只要如数退还并承担该事项的利息即可;而定金或者是加倍返还，或者是无权要求返还，即两者的法律后果是不同的。

按照《合同法》和《消费者权益保护法》的规定，在一般情况下合同双方当事人在合同约定中没有明确是定金的，应视为预收款(预付款)。

3.定金与违约金的选用

《合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”

上述规定表明，当合同当事人在合同约定中既约定有违约金又约定有定金时，一旦发生违约，就不能既适用违约金条款，同时又适用定金条款，而只能适用一项条款。

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