导游证

合同的变更与转让

一、合同的变更

(一)合同变更的概念

《合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”变更合同，是指合同成立以后，尚未履行完毕之前由合同当事人双方依法对原合同的内容所进行的修改。

(二)合同变更的特点

(1)合同变更发生在合同成立之后到合同没有完全履行之前期间。这里的没有完全履行之前，包括合同订立之后根本没有履行和没有完全履行以前的期间。如果合同没有成立或者合同已经履行完毕，就不会发生合同变更的情形。

(2)合同变更是对已经成立的合同部分内容的变动或者修改。如果是对合同的全部内容进行变动或修改，就不属于合同的变更，而是重新协商订立合同。

(3)合同变更须经当事人协商一致。根据当事人意思自治原则，合同是双方当事人协商一致的结果，合同成立并生效后，任何一方当事人均不能随意变更。

(4)有些合同的变更须经批准。《合同法》第七十七条第二款规定：“法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”这就是说’经过当事人协商一致，可以变更合同。但是，依照法律、行政法规规定，变更合同应当办理批准、登记手续的，还应当依据法律、行政法规的规定办理手续。这一方面体现了合同当事人意思自治原则，同时又体现了对某些合同实行必要的

国家干预原则。

(三)当事人对合同变更的内容约定不明确的处理

《合同法》第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变吏。”因为变更后的合同权利义务只有明确，才能履行并产生法律上的约束力。如果变更后的合同权利义务不明确，则无法履行，不利于法律保护当事人的权益。对此，《合同法》规定“推定为未变更”，也就是说，法律不予认可双方当事人内容不明确的变更，对双方当事人不产生法律上的约束力。

二、合同的转让

(一)合同转让的概念

合同转让，是指合同当事人依法将合同的全部或者部分权利义务转让给他人的合法行为。

(二)合同转让的特征

(1)合同转让是向第三人转让，即合同当事人将其享有的权利或者承担的 义务全部或者部分转让给他人，即转让给合同当事人以外的人，也称为第三人。

例如，旅行社将其根据旅游合同享有的权利或承担的义务全部或部分转让给另 一家旅行社。

(2)合同转让是合同主体发生变化，不是合同内容的改变。即在合同转让 中并不改变合同中所约定的权利和义务，而是权利享有主体将其权利全部或部 分转让给他人，或者是义务承担主体将其应承担的义务转让给他人，而作为合同内容的权利义务并不因转让而改变。例如，旅行社将其应当履行的为旅游者 代订机票的义务转让给另一家旅行社，在此情形下，订机票这一义务仍然应当 履行，只不过履行订机票义务的履行者因转让而发生了改变。

(3)合同转让属于合法行为，即合同转让属于《合同法》认可的行为。合同 当事人只要符合《合同法》及其他有关法律、法规的规定进行转让，就不受他人 干涉，其行为就受法律的保护。例如，旅行社将其依据旅游合同取得的权利或 承担的义务转让给另一旅行社，只要该行为符合《旅行社管理条例》规定，即为 合法行为并受法律保护。

(4)合同转让应当经过对方同意或者通知对方方可产生法律效力。具体讲，根据《合同法》第八十条的规定：“债权人转让权利，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”例如，某旅行社依据成立并生效的旅游合同取得了向旅游者收取旅行费用的权利，但因招徕人数不足，该旅行团可将已签约的旅游者转让给另一旅行社，由另一旅行社向旅游者收取旅行费用。但该转让权利的行为，应当通知旅游者;未经通知，该转让对旅游者不发生效力。如果某旅行社将承担的组织、安排旅游者游览的义务全部或者部分转移给另一旅行社，必须要得到旅游者的同意。

(5)合同转让涉及审批手续的，还须办理有关手续。《合同法》规定：“法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记手续的，依照其规定。”否则，转让不会得到法律上的认可。

(三)合同权利转让

1.合同权利转让的概念

合同权利的转让，是指合同中享有权利的一方当事人通过协议将自己的债权全部或部分转让给第三人的行为。在包价旅游合同中，旅游者的合同权利也可以转让。《旅游法》第六十四条规定，“旅游行程开始前，旅游者可以将包价旅游合同中自身的权利义务转让给第三人，旅行社没有正当理由的不得拒绝，因此增加的费用由旅游者和第三人承担。”

2.合同权利转让的限制

根据《合同法》第七十九条的规定，合同转让并不是任意进行的，在一定情况下其转让是受一定限制的。合同权利的转让应当受到下列限制：

(1)根据合同性质不得转让的，合同权利不得转让。这主要是指具有人身性质的权利不得转让。所谓具有人身性质的权利，属于非财产性的权利，是指债权人基于自己的人格和身份而享有的权利，包括人格权和身份权。属于这种性质的合同权利是不能转让的。

(2)按照当事人约定不得转让的，合同权利不得转让。合同是双方当事人意思表示一致的结果。如果双方当事人在合同中作了合同权利不得转让的约定，债权人就不得违反该约定进行转让，否则应承担违约责任。

(3)依照法律规定不得转让的，合同权利不得转让。例如，根据法律规定转让合同必须经过批准的合同，必须经过批准方可转让;如果批准机关不予批准债权人就不能擅自进行转让。

3.债权人转让债权必须履行的义务

(1)通知义务。根据《合同法》第八十条的规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。…‘债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”由上述规定可见，债权人转让权利应当通知债务人。如果没有通知债务人，则该转让对债务人不发生效力。从合同的有效性和不致引起争议来说，债权人的通知应以书面为宜，并应让债务人出具收到通知的字据，以免产生争议。《合同法》规定：“债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”这一规定也体现了必要的国家干预原则和当事人意思自治原则。

(2)债权人转让主债权应承担转让从债权的义务。《合同法》第八十二条规定：债权人转让权利的.受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”所谓从权利，是指与主权利有关的、与主权利存在从属关系的权利。例如，与债权有关的抵押权、利息债权、违约金债权、损害赔偿的请求权等。从权利一般是随主权利的转让而转让的，但属于具有人身性质的权利是不能转让的。例如，人格权、身份权等是不能转让的。

(3)债权人转让权利需要办理登记的应进行登记。即根据法律、法规规定， 转让权利应当办理登记、批准手续的，债权人必须履行批准、登记的义务。

(四)合同义务转让

1.合同义务转让的概念

合同义务转让，是指合同中的债务人将自己应当履行的义务转让给第三人 的行为。例如，因未达到约定人数不能出团的，组团社经征得旅游者书面同意， 可以委托其他旅行社履行合同，即为旅行社对包价旅游合同义务的转让。

2.债务人转让义务须遵守的规则

(1)必须经债权人同意。《合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义 务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”这一规定是为了保护债 权人的权利。应当说明的是，债务人转移债务不同于债权人转让债权，前者必 须经另一方当事人即债权人的同意，而后者则只要债权人对债务人履行了通知 义务即可，不必经债务人同意。

(2)新债务人应承担从债务。《合同法》第八十六条规定：“债务人转移债 务的’新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人 自身的除外。”即从债务是随着主债务转移的，如担保债务就是主债务的从债 务。但是，属于原债务人人身性质的从债务，则不能转移。

(3)应依法办理有关手续。即根据《合同法》第八十七条的规定，债务人转 移义务'法律、法规规定应当办理批准、登记等手续的，应当办理批准、登记 手续

(五)合同订立后当事人合并或者分立后权利与义务的行使和承担 《合同法》第九十条规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”

合并，一般是指两个或者两个以上的法人或者组织通过一定的程序组成一个新的法人或者组织的行为。所谓分立，一般是指法人或其他组织依照一定的程序分为两个或者两个以上的法人或者其他组织的行为。当事人在订立合同之后发生合并或者分立时，对于其合同约定的权利、义务的行使、履行，上述法律条文已有明确规定。这里应该明确的是“连带债权”和“连带债务”的概念。

连带债权，是指分立后的两个或者两个以上的法人或者其他组织中的任何一个都有权请求债务人履行全部债务，而且债务一经全部履行就归于消灭的债权。比如，分立后的法人或者其他组织中的一个债权人要求债务人全部履行其义务后，分立后的其他法人或者组织就无权再要求债务人履行债务。

连带债务.是指分立后的两个或者两个以上的法人或者其他组织在承担分立前的债务上都有清偿全部债务的责任，该责任因一次全部清偿而归于消灭的债务。关于连带责任《民法通则》规定：负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务。履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付其应承担的份额。无论债权还是连带债务，其中最重要的是“连带关系”。所谓“连带关系”，是指多数债权人或者多数债务人中的一人发生的效力对债权人或者债务人也产生同样的效力。

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