企业法律顾问

导读：为了考生更好的复习2012年企业法律顾问考试课程，小编整理了企业法律顾问实务讲义资料，希望帮助您更好的准备考试！

 考情分析

本章共有三节内容，分别从合同起草、合同审查、合同管理方面进行介绍。学习本章注意合同知识联系实际，考试多以小案例的形式出现。各种题型都可能出现。

第一节　合同的起草

一、合同起草概述

起草合同前，要熟悉相关的法律法规、国际规则和有关的司法解释以及政策。起草合同时，首先应当分析研究、确定合同的性质、类别，以防止权利不明，义务和责任不清，避免合同各方因合同起草而引起争议。

二、合同一般条款的起草

（一）当事人的名称或者姓名和住所条款的起草

首先要注意当事人的名称或姓名一定要写全称，企业法人的名称应与其营业执照一致，个人姓名应该与身份证一致。

关于当事人的住所，对于企业当事人的住所，应与其营业执照的规定一致，自然人的住所以其户籍地为准，如果经常居住地与该户籍地不同的，可以以经常居住地为住所。

（二）标的条款的起草

标的必须要明确具体。不能引起歧义和不必要的麻烦。

（三）数量条款的起草

1.在数量条款中要明确计量单位和计量方法，而且必须按照国家统一规定的度量衡和法定单位进行计量。

2.合同中的标的的数量一定要明确具体，切忌模糊不清。

3.必要的时候，标的的重量需要注明毛重和净重，要明确规定标的数量的正负尾差、合理磅差、自然减量、超欠幅度等。

（四）质量条款的起草

1.根据合同标的的性质选择适当的表示质量的方法。

2.依法明确质量标准；当前，我国的产品质量标准有国家标准、行业标准和企业标准三种。

3.明确规定质量验收的内容；质量验收的方式一般有三种：按产品说明书验收、按样品验收以及按抽样验收。

4.明确规定对标的质量提出异议的期限和方式。

5.不要时明确规定供方对标的质量负责的条件、范围和方式。

（五）价款或者报酬条款的起草

1.价款报酬条款应公平合理，符合国家有关价格管理规定；

2.明确规定单价和价格总额以及由于履行合同所产生的其他费用；

3.明确规定价格的计算方法、货币种类、支付的时间和方式，必要时注明开户银行和帐号等；

4.在国际货物买卖合同中，应注意正确使用价格条件，采取合理的支付方式，并应注意价格术语和其他条款的一致性。

提示：我国实行政府指导价或者政府定价的商品或者服务价格包括：（1）与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格；（2）资源稀缺的少数商品价格；（3）自然垄断经营的商品价格；（4）重要的公用事业价格；（5）重要的公益性服务价格。

（六）履行期限、地点和方式条款的起草

（七）违约责任条款的起草

1.所有合同都应规定违约责任条款；

2.违约条款不要太笼统，必须逐项规定各种违约；

3.违约责任应和义务相适应；

4.法律法规规定了违约责任的，应该按照该规定执行，没有规定的，当事人可以协商约定承担违约责任的方式和比例，但是，约定的违约金或者赔偿金的数额不得高于或者低于法律法规规定的比例幅度或者限额。

（八）解决争议的方法条款

合同争议的方式，一般有协商、调解、仲裁和诉讼。

三、合同其他条款的起草，合同其他条款主要包括三个方面：

1.根据《合同法》分则规定需要具备的条款；

2.根据合同性质要求具备的合同条款；

3.一方当事人要求必须规定的条款；

4.其他一些辅助性条款。

相关知识点补充：

一、买卖合同

买卖合同是双务、有偿的有名合同，除法律另有规定的以外，一般为诺成合同、非要式合同。买卖合同是最基本、最典型的有偿合同。

1.交付标的物

出卖人应当按照约定的期限交付标的物。标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为“交付”时间。

2.转移标的物所有权

（1）买卖合同标的物的所有权自标的物“交付时”转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的（所有权保留条款）除外。

提示：当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人，即订立所有权保留条款。

相关知识点：（1）标的物的“所有权”自交付时起转移；（2）标的物“毁损、灭失的风险”，交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担；（3）标的物在交付之前产生的“孳息”归出卖人所有，交付之后产生的“孶息”归买受人所有。

（2）出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，但法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。

【例题·多选题】乙向甲购买10台新型计算机，双方订立了合同。下列关于该合同项下计算机所有权转移的表述中，正确的有（　）。

A.如果双方没有特别约定，计算机的所有权自买卖合同生效时起转移

B.如果双方没有特别约定，计算机的所有权自甲方交付时起转移

C.如果双方没有特别约定，计算机的所有权自乙方付清全部价款时起转移

D.如果双方约定，甲方先行交付计算机，在乙方付清全部价款之前，其所有权仍属于甲方，该约定有效

[答疑编号410040101]

『正确答案』BD

『答案解析』标的物的所有权自标的物“交付时”转移；当事人可以在买卖合同中约定，买受人未履行支付价款或者其他义务时，标的物的所有权属于出卖人。本题正确答案应为BD

【例题·单选题】某宾馆为了2008年8月8日的开业庆典，于8月7日向电视台租借一台摄像机。庆典之日，宾馆工作人员不慎摔坏摄像机，宾馆决定按原价买下，以抵偿电视台的损失，遂于8月9日通过电话向电视台负责人表明此意，对方表示同意。8月15日，宾馆按照约定向电视台支付了价款。根据合同法律制度的规定，摄像机所有权的转移时间为（　）。

A.8月7日

B.8月8日

C.8月9日

D.8月15日

[答疑编号410040102]

『正确答案』C

『答案解析』（1）买卖合同标的物的所有权自交付时转移；（2）标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间（8月9日）为交付时间。

3.标的物的风险负担（重点）

（1）一般情况下，标的物毁损、灭失的风险，自标的物“交付时”转移；

解释：但标的物的所有权转移和风险的承担可能不一致，因此所有权转移与否不是确定风险转移的标准。

（2）因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自“违反约定之日”起承担标的物毁损、灭失的风险；

（3）出卖人出卖交由承运人运输的“在途标的物”，毁损、灭失的风险自“合同成立之日”起由买受人承担。

（4）当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给“第一承运人”，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

（5）出卖人未按照约定交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。

（6）因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。

（7）标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。

【例题·单选题】某日，甲看中了乙家中的名贵装饰品水晶球，意欲买下。于是二人协商买卖事宜，约定价格为2000元，甲说一定给自己留着，不能卖给其他人，并当场签订了协议，约定次日付款取货。当天晚上发生了地震，导致乙家中的水晶球滚落摔碎。当次日甲带钱取水晶球时，二人发生了争议。乙要求甲支付2000元，理由是当天甲走后丙想买下来，但是乙考虑到甲，就没有卖给丙。有关本案说法正确的是（　）。（2009年）

A.甲应支付2000元

B.甲不应支付

C.甲乙共担风险

D.乙不承担风险

[答疑编号410040103]

『正确答案』B

『答案解析』考察的知识点是标的物风险转移的判断。根据案情介绍，本案中甲乙双方就水晶球的买卖达成协议，并约定次日履行合约、付款取货。但在履约之前，因不可抗力（地震）导致标的物灭失，卖方（乙方）无法履行，由此要判断甲方是否还有付款义务以及由谁来承担相关灭失风险。根据合同法的有关规定，在买卖合同中，除法律另有规定或当事人另有约定外，标的物的毁损和灭失风险在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后才由买受人承担。在本案中，水晶球在交付之前因地震毁坏，因此相关的灭失风险应由出卖人乙方承担，乙方因无法履行交付义务，甲方可行使同时履行抗辩权、不支付货款。至于乙方提到曾有第三人愿意购买该水晶球，但因与甲方有约在先而没有卖给第三方，这只是表明乙方的履约诚意和信守诺言，不能改变标的物风险转移的法定规则，因此乙只能诉诸保险或其他救济，而甲方则不承担付款义务。

4.检验期间

（1）当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。

（2）当事人没有约定检验期间的，买受人在合理期限内未通知或者自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定。

5.买卖合同的特别解除规则

标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物的价值明显受损害的，当事人可以就数物解除合同。

6.分期付款合同

分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的，出卖人可以要求买受人一并支付到期与未到期的全部价款或者解除合同，出卖人解除合同的，双方应互相返还财产，出卖人可以向买受人要求支付该标的物的使用费。

【例题·多选题】赵某购买某汽车销售公司的轿车一辆，总价款20万元，约定分10次付清，每次两万元，每月的第一天支付。赵某按期支付六次共计12万元后，因该款汽车大幅降价，赵某遂停止付款。下列哪些表述是正确的？（　）

A.汽车销售公司有权要求赵某一次性付清余下的八万元价款

B.汽车销售公司有权通知赵某解除合同

C.汽车销售公司有权收回汽车，并且收取赵某汽车使用费

D.汽车销售公司有权收回汽车，但不退还赵某已经支付的12万元价款

[答疑编号410040201]

『正确答案』ABC

『答案解析』（1）分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。本案中，赵某与汽车销售公司之间签订的是分期付款的买卖合同，赵某在支付12万合同价款后拒绝支付，未支付货款8万，达到了全部价款的五分之二，超过了法定的五分之一的界限。出卖人即汽车销售公司有权要求赵某一次性支付剩余8万元的价款或解除合同，因此AB项正确；（2）出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。据此可知，如果汽车销售公司选择解除合同的话，汽车销售公司有权收回汽车，返还赵某已经支付的12万元价款，同时要求曾某支付汽车使用费，因此C项正确，D项错误。

7.招标投标

（1）招标公告属于要约邀请；投标人投标属于要约；招标人定标属于承诺。

（2）中标人在接到中标通知后，在指定的期间、地点与招标人签订书面合同，买卖合同正式成立。

8.试用买卖

（1）试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买；

（2）买受人已无保留地支付部分或者全部价款的，视为购买；

（3）买受人对标的物进行试用以外的行为（如出租、出售），视为同意购买。

（4）试用期的买卖，合同订立权由试用人享有，没有约定使用费的，不负支付使用费的义务。

【例题·单选题】某商场在促销活动期间贴出告示：“本商场家电一律试用20天，满意者付款。”甲公司从该商场运回立式空调2台，试用期满后退回，商场要求其支付使用费1000元。对此，下列说法正确的是（　）。（2007年）

A.甲公司不应支付使用费，因为双方没有约定使用费

B.甲公司应支付使用费，因为其行为构成了不当得利

C.甲公司应支付按立式空调平均寿命折算的使用费

D.甲公司应与商场分摊按立式空调平均寿命折算的使用费

[答疑编号410040202]

『正确答案』A

『答案解析』试用期的买卖，合同订立权由试用人享有，没有约定使用费的，不负支付使用费的义务。

9.商品房买卖合同

（1）司法解释规定了商品房买卖合同中解除权行使（这些情形均属于出卖人构成根本违约的情形：

①因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格的；②因房屋质量问题严重影响正常居住使用；③房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积误差比绝对值超过3%的；④出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行；⑤约定或者法定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记的。

（2）在下列情形下，由于出卖人行为构成了欺诈，因此买受人可以在解除合同并赔偿损失的前提下，还可以要求出卖人承担不超过已付房款一倍的惩罚性赔偿金：

①商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；②商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；③故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；④故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；⑤故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

【例题·多选题】某房地产开发公司在销售中被查出大量欺诈消费者的事实。下列哪些情形中，买受人可以请求该公司返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求该公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任？（　）

A.该公司故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实

B.该公司故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实

C.该公司故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人的事实

D.该公司故意隐瞒所售房屋存在严重质量问题的事实

[答疑编号410040203]

『正确答案』ABC

『答案解析』《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定，出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实；正确答案是ABC。

二、赠与合同

赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与合同属于单务、无偿、诺成合同。

1.赠与合同的撤销（重点）

（1）任意撤销

赠与人在赠与财产的权利“转移之前可以撤销”赠与，但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不得撤销。

（2）法定撤销

受赠人有下列法定情形之一的，无论赠与财产的权利是否转移，赠与是否具有救灾、扶贫性质或者经过公证，赠与人均可以撤销赠与：

①严重侵害赠与人或其近亲属；②对赠与人有扶养义务而不履行；③不履行赠与合同约定的义务。

2.撤销权的时效

（1）赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起“1年内”行使；

（2）赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，应当自知道或者应当知道撤销原因之日起“6个月内”行使。

【例题·单选题】神牛公司在H省电视台主办的赈灾义演募捐现场举牌表示向S省红十字会捐款100万元，并指明此款专用于S省B中学的校舍重建。事后，神牛公司仅支付50万元。对此，下列哪一选项是正确的？（　）

A.H省电视台、S省红十字会、B中学均无权请求神牛公司支付其余50万元

B.S省红十字会、B中学均有权请求神牛公司支付其余50万元

C.S省红十字会有权请求神牛公司支付其余50万元

D.B中学有权请求神牛公司支付其余50万元

[答疑编号410040204]

『正确答案』C

『答案解析』（1）赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。所以对于神牛公司尚未支付的50万，受赠人有权利请求其支付；（2）根据合同相对性原理，本题中赠与合同双方当事人是S省红十字会和神牛公司，所以S省红十字会有权请求神牛公司支付其余的50万元，答案C是正确的。

【例题·多选题】甲曾表示将赠与乙5000元，且已实际交付乙2 000元，后乙在与甲之子丙的一次纠纷中，将丙殴成重伤。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的是（　）。

A.甲可以撤销对乙的赠与

B.丙可以要求撤销其父对乙的赠与

C.甲应在丙被殴伤6个月内行使撤销权

D.甲有权要求乙返还已赠与的2000元

[答疑编号410040205]

『正确答案』AD

『答案解析』（1）选项A：受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属的，赠与人有权撤销赠与；（2）选项B：赠与人的撤销权不能由其近亲属行使；（3）选项C：赠与人的撤销权应当自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使；（4）选项D：撤销权人撤销赠与的，可以向受赠人要求返还赠与的财产。

【例题·多选题】甲公司与乙希望小学签订赠与合同，决定捐赠给该小学价值20万元的电脑，且办理了公证手续。后因甲公司法定代表人更换，甲公司不愿履行该合同而引发争议。下列关于该赠与合同效力的表述正确的有（　）。（2008年）

A.该赠与合同尚未生效，因赠与合同为实践性合同

B.该赠与合同已经生效

C.乙希望小学有权请求甲公司履行合同

D.甲公司享有任意撤销权，故可不履行合同

[答疑编号410040206]

『正确答案』BC

『答案解析』赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用上述规定。因此，正确答案是BC。

三、借款合同

金融机构贷款的借款合同是诺成合同，自双方意思表示一致时成立，自然人之间的借款合同为实践合同，自贷款人提供借款时生效。借款合同转移的是货币的所有权，而非货币的使用权。

1.借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以：

（1）停止发放借款；（2）提前收回借款；（3）解除合同。

【例题·多选题】甲银行与乙企业签订了一份借款合同。合同签订以后，甲银行依约发放了部分贷款，而乙企业未按照约定用途使用借款。甲银行可以行使的权利有（　）。（2008年）

A.停止发放后续贷款

B.提前收回已发放的贷款

C.解除借款合同

D.对乙企业进行罚款

[答疑编号410040207]

『正确答案』ABC

『答案解析』根据《合同法》第l07条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第108条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。因此，正确答案是ABC。

2.在借款合同中，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。

3.利息的支付方式。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确的：

（1）借款期限不满1年的，应当在返还借款时一并支付；

（2）借款期限1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付。

提示：在租赁合同中，租金的支付期限未约定时，界定原则与借款合同相同。

4.借款利息的计算期间

（1）借款人未按照合同约定的日期、数额收取借款的，应当按照“约定”的借款日期、数额支付利息。

（2）借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照“实际”借款的期间计算利息。

【例题·单选题】根据合同法律制度的规定，借款人提前偿还贷款的，除当事人另有约定外，计算利息的方法是（　）。

A.按照借款合同约定的期间计算

B.按照借款合同约定的期间计算，实际借款期间小于1年的，按1年计算

C.按照实际借款的期间计算

D.按照实际借款的期间计算，但是借款人应当承担相应的违约责任

[答疑编号410040208]

『正确答案』C

『答案解析』借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照“实际”借款的期间计算利息。因此，选择C。

5.自然人之间的借款合同

自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，不得超过银行同期贷款利率的4倍。超过时，超过部分无效。

四、租赁合同

租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租赁合同为有偿、双务、诺成合同。

1.租赁合同的期限

租赁合同的期限超过20年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起仍不得超过20年。

2.不定期租赁

（1）租赁期限6个月以上的，合同应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。

（2）当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照《合同法》有关规定仍不能确定的，视为不定期租赁。

（3）租赁期届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。

提示：对于不定期租赁，“双方当事人”均可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。

3.维修义务

在租赁合同中，出租人应当履行租赁物的维修义务；

提示：在融资租赁中，承租人应当履行租赁物的维修义务。

4.承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人，承租人与出租人的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。

5.租金的支付期限

对租金的支付期限未确定的，当事人可以协议补充，不能达成补充协议的，可以根据合同的有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的，适用以下规则：

（1）租赁期限不满1年的，应当在租赁期限届满时支付；

（2）租赁期限1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在租赁期限届满时支付。

【例题·多选题】承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，根据我国合同法的规定，以下表述正确的有（　）。（2008年）

A.租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付

B.租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付

C.剩余期间不满-年的，应当在租赁期间届满时支付

D.剩余期间不满半年的，应当按月支付

[答疑编号410040209]

『正确答案』ABC

『答案解析』对租金的支付期限未确定的，当事人可以协议补充，不能达成补充协议的，可以根据合同的有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的，适用以下规则：（1）租赁期限不满1年的，应当在租赁期限届满时支付；（2）租赁期限1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在租赁期限届满时支付。因此，选择ABC。

6.买卖不破租赁（重点）

（1）租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力，即“买卖不破租赁”。

提示：所有的所有权让与均不破租赁，并非局限于买卖。

（2）出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有在同等条件下优先购买的权利。

解释：只有在房屋租赁中才有优先购买权，对于其他标的的租赁，并不适用优先购买权。

提示：具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：

房屋共有人行使优先购买权的；出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；出租人履行通知义务后，承租人在15日内未明确表示购买的；第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。

7.房屋租赁中同住人的权利

承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。

8.租赁合同的解除与延期

因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。

【例题·多选题】甲公司将房屋二间租给乙公司使用。乙公司自用一问，将另一间租给丙居住，每月租金5000元。后来甲公司得知此事非常不满，遂起诉至人民法院。对此，下列说法正确的是（　）。（2007年）

A.乙公司有权使用和转租房屋

B.乙公司未经甲公司同意，不得将房屋转租他人

C.甲公司有权解除合同，收回房屋

D.若甲公司在租赁期内出售该二间房屋，则乙公司享有以同等条件优先购买的权利

[答疑编号410040210]

『正确答案』BCD

『答案解析』本题所考查的考点是出租合同中双方主体的权利义务。

出租人的义务包括：第一，交付租赁物。出租人应按照合同约定的标的物、时间和方式将租赁物交给承租人。第二，在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。出租人不仅要交付符合约定用途的标的物，而且要在租赁期间保持标的物符合约定的用途。第三，除合同另有规定外，出租人应当履行租赁物的维修义务。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或延长租期。第四，出卖出租房屋时的通知义务。出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。

承租人的义务包括：第一，按照约定期限支付租金。第二，按照约定的方法或租赁物的性质使用租赁物。第三，妥善保管租赁物。第四，返还租赁物。租赁期限届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。承租人逾期不返还租赁物，即构成违约，须补正给付、给付违约金和逾期租金，并须承担逾期中的风险。正确答案是BCD。

【例题·单选题】甲公司将所属设备租赁给乙公司使用。租赁期间，甲公司将用于出租的设备卖给丙公司。根据合同法律制度的规定，下列表述正确的是（　）。

A.甲公司在租赁期间不能出卖出租设备

B.买卖合同有效，原租赁合同继续有效

C.买卖合同有效，原租赁合同自买卖合同生效之日起终止

D.买卖合同有效，原租赁合同须经丙公司同意后方继续有效

[答疑编号410040211]

『正确答案』B

『答案解析』本题考核买卖不破除租赁的规定。租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。因此，选择B。

【例题·单选题】甲、乙按20%和80%的份额共有1间房屋，二人将房屋出租给丙。现甲欲转让自己的份额。根据《物权法》的规定，下列各项中，正确的是（　）。

A.乙、丙都有优先购买权，乙的优先购买权优先于丙的优先购买权

B.乙、丙都有优先购买权，丙的优先购买权优先于乙的优先购买权

C.丙有优先购买权，乙无优先购买权

D.乙有优先购买权，丙无优先购买权

[答疑编号410040212]

『正确答案』A

『答案解析』（1）根据《物权法》的规定，按份共有人有权自由处分自己的共有份额，无需取得其他共有人的同意，但是共有人将份额出让给共有人以外的第三人时，其他共有人（乙）在同等条件下，有优先购买的权利；（2）根据《合同法》的规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人（丙）享有在同等条件下优先购买的权利；（3）乙的优先购买权是基于按份共有关系（物权），丙的优先购买权是基于租赁合同（债权），根据物权优先于债权的原理，乙的优先购买权优先于丙的优先购买权。

五、融资租赁合同（07、08年综合题）

融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同

解释：融资租赁合同有三方当事人：出租人、承租人、出卖人；包括两个合同：融资租赁合同、买卖合同。

1.出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。

2.租赁物不符合约定的，出租人不承担责任；但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干涉选择租赁物的除外。

3.在融资租赁合同中，承租人承担租赁物的维修义务。

4.在融资租赁合同中，承租人占有租赁物期间。租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人对第三人不承担赔偿责任。

5.承租人破产的，租赁物不属于破产财产。

6.在融资租赁合同中，出租人和承租人对租赁期间届满租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照《合同法》有关规定仍不能确定的，租赁物的所有权归“出租人”。

【例题·多选题】甲根据乙的选择，向丙购买了1台大型设备，出租给乙使用。乙在该设备安装完毕后，发现不能正常运行。下列哪些判断是正确的？（　）

A.乙可以基于设备质量瑕疵而直接向丙索赔

B.甲不对乙承担违约责任

C.乙应当按照约定支付租金

D.租赁期满后由乙取得该设备的所有权

[答疑编号410040301]

『正确答案』ABC

『答案解析』（1）出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利，A正确；（2）租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任， B正确；（3）承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物，C正确；（4）出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人，D错误。

【例题·案例分析题】甲公司（出租人）与乙公司（承租人）约定购买100辆红旗轿车作为出租车使用，采用书面形式签订了融资租赁和乙公司指定购买丙公司（出卖人）生产的100辆红旗轿车。融资租赁合同的内容包括租赁物名称、数量、规格、技术性能、检验方法、租赁期限、租金构成及其支付期限和方式、币种、租赁期间届满租赁物的归属等条款。根据以上资料，回答下列问题：（2008年）

1.甲公司根据乙公司对出卖人、租赁物的选择与丙公司订立了买卖合同，丙公司应当按照约定向（　）交付标的物。

A.甲公司

B.乙公司

C.甲公司和乙公司

D.甲公司或乙公司

[答疑编号410040302]

『正确答案』B

『答案解析』出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，出卖人应当按照约定向承租人交付标的物，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。本题的中的承租人为乙，故本题的正确答案为B。

2.如果丙公司已依合同约定交付了标的物，则甲公司对这100辆红旗轿车享有（　）。

A.所有权 　B.占有权

C.使用权 　D.处分权

[答疑编号410040303]

『正确答案』A

『答案解析』根据《合同法》规定，出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。

3.甲公司和乙公司可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，租赁物的所有权归（　）。

A.甲公司 B.乙公司

C.丙公司 D.甲公司和乙公司共有

[答疑编号410040304]

『正确答案』A

『答案解析』根据《合同法》规定，出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。

4.乙公司占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，由（　）承担责任。

A.甲公司 B.乙公司

C.丙公司 D.甲公司和乙公司

[答疑编号410040305]

『正确答案』B

『答案解析』根据《合同法》规定，承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。

5.如果丙公司生产的这100辆红旗轿车不符合约定的质量，由（　）责任。

A.甲公司承担

B.乙公司承担

C.丙公司承担

D.甲公司和丙公司承担连带

[答疑编号410040306]

『正确答案』C

『答案解析』根据《合同法》规定，租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。

六、承揽合同

承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同是双务、有偿、诺成的合同。

1.承揽人将其承揽的“主要工作”交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人可以解除合同。承揽人可以将其承揽的“辅助工作”交由第三人完成，并就该第三人完成的工作成果向定作人负责。

2.定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果“享有留置权”。

3.定作人“可以随时”解除承揽合同，但定作人因此造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

相关知识点：委托合同的委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。

【例题·多选题】甲公司提供一批面料给某制衣厂订制一批工作服，开工不久甲公司觉得工作服样式不够美观，遂要求制衣厂停止制作。制衣厂认为这是个无理要求，便继续使用剩下布料，按原定式样完成了订单。对此，下列说法正确的是（　）。（2007年）

A.制衣厂应赔偿因继续加工给甲公司造成的损失

B.甲公司应支付全部约定加工费用

C.甲公司应支付部分加工费用

D.制农厂应当及时按照甲公司的要求停止制作

[答疑编号410040307]

『正确答案』ACD

『答案解析』定作人“可以随时”解除承揽合同，但定作人因此造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

【例题·多选题】甲公司委托乙服装厂加工500套工服，材料由乙服装厂采购。甲公司提供样品并在取货时付款。乙服装厂自己加工了400套，其余100套私自委托丙服装厂加工。甲公司按约取货时，发现丙服装厂加工的100套工服不符合样品要求，为此引起纠纷。对此，甲公司有权（　）。（2008年）

A.要求乙服装厂承担违约责任

B.要求丙服装厂承担违约责任

C.拒绝支付丙服装厂加工的100套工服的货款

D.要求乙服装厂重新加工100套工服

[答疑编号410040308]

『正确答案』ACD

『答案解析』因合同双方是甲公司和乙服装厂，因此，甲公司可以要求乙服装厂承担违约责任。由于乙服装厂没有按照约定履行合同，所以，甲公司可以拒绝支付该100套服务的货款，同时可以要求乙服装厂重新加工。因此，正确答案是ACD。

七、建设工程合同

1.分包

（1）经发包人同意，总承包人可以将自己承包的“部分工作”交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担“连带责任”。

（2）建设工程主体结构的施工必须由总承包人自行完成。总承包人不得将其承包的建设工程“全部”转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解后以分包的名义分别转包给第三人。

（3）禁止分包人将其承包的工程再分包。

2.承包人为建设工程的垫资

（1）当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人可以请求按照约定返还垫资及利息；但是约定的利息计算标准高于同期贷款利率的部分除外。

（2）当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

（3）当事人对垫资利息没有约定，承包人无权请求支付利息。

3.承包人的优先受偿权

发包人未按照约定支付工程价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人预期不支付的，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建筑工程的价款享有优先受偿权。

（1）享有优先权的工程价款的范围

建筑工程的价款包括承包人为建筑工程应当支付的工作人员报酬、材料款等“实际支出的费用”，不包括承包人因发包人违约造成的损失。

（2）承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

（3）优先受偿权的行使期限为6个月，自建设工程竣工之日起计算。

【例题·多选题】甲建筑公司与乙娱乐城签订了一份建设工程合同，由甲建筑公司为乙娱乐城承建家属楼一栋，包工包料，工程总造价2500万元。工程如期竣工后，娱乐城因经营亏损无力支付工程款，依照我国合同法的规定，甲公司可以选择实现自己债权的方式有（　）。（2009年）

A.催告乙娱乐城在合理的期限内支付价款

B.如果逾期仍不支付，可以申请人民法院拍卖该家属楼

C.将所承建的家属楼留置

D.建筑公司只能对该楼卖得的价款与娱乐城的其他债权人按照比例分配

[答疑编号410040309]

『正确答案』AB

『答案解析』根据我国合同法第286条的有关规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”据此，A催告娱乐城在合理的期限内支付价款，符合法律规定；B如果发包方逾期还未支付，可以选择申请人民法院拍卖该工程也符合要求；C留置家属楼于法无据，因为担保法上的留置权只针对加工、保管等合同中的动产标的而言；D建筑公司只能就工程拍卖款与发包人的其他债权人按比例分配，也不符合规定，因为法律规定“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款可以优先受偿”。

八、运输合同

运输运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。运输合同分为客运合同、货运合同和多式联运合同。

1.客运合同

（1）承运人擅自变更运输工具而降低服务标准的，应当根据旅客的要求退票或者减收票款；提高服务标准的，不应当加收票款。

（2）承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客“自身健康原因”造成的或者承运人证明伤亡是旅客“故意、重大过失”造成的除外。

2.货运合同

（1）在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更达到地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。

（2）承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任；但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、托运人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。

（3）货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已经收取运费的，托运人可以要求返还。

【例题·多选题】甲、乙、丙、丁四位乘客都购买了某航班的机票，在机场被告知飞机因为故障要推迟3个小时起飞。旅客的下列要求能得到法律支持的是（　）。（2009年）

A.甲要求退票

B.乙因飞机延误导致其一演出合同没有履行，而要求赔偿其演出应得酬金

C.丙要求改乘其他班次

D.丁要求降低票价

[答疑编号410040310]

『正确答案』AC

『答案解析』考察的知识点包括迟延履行的判断、违约责任的承担方式、合同解除条件和违约损害赔偿的范围等。本案中，飞机因维修故障要推迟3个小时起飞，航空公司对于已购买机票、与之建立运输服务法律关系的甲、乙、丙、丁四人构成履行迟延。针对四个人的不同要求，分别依据法律规定予以分析：A项甲要求退票，可以得到法律支持。因为我国合同法规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，守约方可以主张解除合同。因此，如果飞机延误将严重影响甲的出行计划、继续乘坐该航班将无任何利益，甲可以主张解除合同即退票。B项乙主张因飞机延误导致其一演出合同没有履行，要求赔偿其演出应得酬金，则于法无据。我国合同法规定：在给付迟延的情况下，债务人可能承担的违约责任为继续履行、支付违约金或赔偿损失等。其中损害赔偿，除有约定之外，法定的赔偿范围是“损害赔偿额应相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违法合同一方订立合同时预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。根据该规定，可得利益的损失，必须与合同的履行紧密相关，而且可以预见；因此航班晚点间接带来的其他收益损失，不能纳入损害赔偿的范围，而且在合同法上还有减轻损失规则，即当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大（在本案中就是尽快转乘其他航班或交通工具）；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿；因此乙的要求不能得到法律支持。C项丙要求改乘其他航班，可以得到法律支持。因为在迟延履行的情况下，守约一方仍可要求违约方继续履行、并采取适当的补救错所，以保证合同目的的实现。因此丙可以要求航空公司安排其他同类班次。D项丁要求降低票价，在法律上没有直接依据。合同法规定，一方迟延履行的，守约方可以根据实际情况要求继续履行或解除合同，并可要求违约方采取补救措施和赔偿损失，但是没有规定可以直接要求降低交易价格。降低价格一般针对瑕疵履行而言，即如果债务人交付的货物不符合合同规定的质量要求，即履行有瑕疵，而且该瑕疵并不严重，则守约方可以要求采取降价和修补办法予以补救。

九、技术合同

1.委托开发

①委托开发完成的发明创造，申请专利的权利属于“研究开发人”；

②研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利；

③研究开发人转让专利申请权的，委托人在同等条件下有优先权。

【例题·多选题】甲研究所与刘某签订了一份技术开发合同，约定由刘某为甲研究所开发一套软件。3个月后，刘某按约定交付了技术成果，甲研究所未按约定支付报酬。由于没有约定技术成果的归属，双方发生争执。下列哪些选项是正确的？（　）

A.申请专利的权利属于刘某，但刘某无权获得报酬

B.申请专利的权利属于刘某，且刘某有权获得约定的报酬

C.如果刘某转让专利申请权，甲研究所享有以同等条件优先受让的权利

D.如果刘某取得专利权，甲研究所可以免费实施该专利

[答疑编号410040311]

『正确答案』BCD

『答案解析』（1）委托开发合同的委托人应当按照约定支付研究开发经费和报酬；提供技术资料、原始数据；完成协作事项；接受研究开发成果，故A错误；B正确；（2）委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利，故CD正确。

2.合作开发

合作开发完成的发明创造，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。

①当事人一方不同意申请专利的，另一方不得申请专利；

②当事人一方放弃申请专利的，另一方可以申请专利；

③当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利 。

3.委托开发或合作开发的技术秘密

①技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。

②当事人没有约定或者约定不明确，按照《合同法》的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，包括当事人均有不经对方同意而自己使用或者以“普通使用许可”的方式许可他人使用技术秘密，并“独占”由此所获利益的权利。

提示：当事人一方将技术秘密成果的使用权、转让权全部让与他人，或者以“独占或者排他使用许可”的方式许可他人使用技术秘密，未经对方当事人同意或者追认的，应当认定该让与或者许可行为“无效”。

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（责任编辑：xy）