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 第四节 代理

一、代理概述

（一）代理的概念和特征

代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任。代理的特征：

1、代理是代理人独立所谓的民事法律行为。

2、代理人以被代理人的名义从事民事法律行为。

3、代理人在代权限内独立为意思表示。

4、代理的法律后果直接归于被代理人。

（二）代理的适用范围

1、以财产关系为内容的民事法律行为

（1）适用于民事法律行为，即以意思表示为要件的行为。

（2）不以意思表示为要件的行为即事实行为不适用代理，如拾得遗失物的行为。身份行为不适用代理，如结婚、离婚、收养等。

2、其他具有实体法律意义的行为

代理还适用于财产行为以外的具有实体法律意义的行为，如代理他人进行房产登记、专利申请、商标注册等行为。

3、诉讼行为

诉讼行为也可以适用代理，如代理诉讼当事人起诉、应诉。

注意：按照法律规定或者当事人的约定，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理，如演出合同的表演方应当亲自登台表演，不能由别人代演。凡是依照法定或当事人约定须由本人亲自实施的民事法律行为，本人未亲自实施的，应当认定行为无效。

【真题试题】（2006年多项选择第43题）以下行为中，不适用代理的有（ ）。

A.专利申请

B.结婚

C.明星演出

D.签订买卖合同

【真题解析】

本题的考点为代理的适用情形。根据《民法通则》第63条的规定："依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。"演出行为是与演出者的身份有关，需要由演出者亲自实施的行为，一般不可替代，也一般不适用代理。而根据《婚姻法》第八条的规定，结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记，因此，结婚也不适用代理。综上所述，本题应该选择BC.

二、代理的种类

（一）以代理权产生的依据为标准，将代理分为：委托代理、法定代理和指定代理。

【真题试题】（2005年多项选择第42题）以代理权产生依据为标准，代理行为的种类有（ ）

A.委托代理

B.法定代理

C.指定代理

D.表见代理

【真题解析】

本题的考点为代理的种类。根据《民法通则》第64条："代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。"表见代理属于委托代理的一种。因此，本题应该选择ABC.

（二）本代理与再代理

1、复代理又称再代理，是指代理人为了被代理人的利益，以自己的名义选定他人为被代理人的代理人，将代理权全部或者部分转托给他人行使的行为。

2、复代理人的代理行为的后果由被代理人承担。

3、复代理适用于委托代理

4、委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先未取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，被代理人不同意的，由代理人对自己的转托行为承担民事责任。但在紧急情况下，为保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。

解释：所谓的"紧急情况"，是指由于急病、通信联络中断等特殊原因委托人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的情形。

【真题试题】（2007年多项选择第41题）下列关于复代理的表述正确的是（ ）。

A.复代理适用于委托代理

B.委托代理的复代理需要事先取得被代理人的同意，但紧急情况除外

C.复代理的后果由被代理人承担

D.复代理人由代理人选定且是代理人的代理人

【真题解析】

本题考查的是民法中的复代理制度。复代理又称再代理，是指代理人为了被代理人的利益，以自己的名义选定他人为被代理人的代理人，将代理权的全部或者部分转托给他人行使的行为。复代理适用于委托代理，接受转托的人称为复代理人。复代理的代理行为后果由被代理人承担，复代理人是被代理人的代理人。根据《民法通则》第68条规定，"委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。"B项表述不全面，委托代理的复代理事先没有取得被代理人同意，事后及时告诉被代理人，且被代理人同意的，也构成有权复代理。正确答案是ABC.

三、代理权

（一）代理权的概念

1、代理人享有的权利：信息知悉权、转委托权、报酬请求权。

2、代理人应当承担的义务：为被代理人的利益实施代理行为的义务、亲自代理义务、报告义务、保密义务。

（二）代理权行使的原则

（三）代理权滥用的禁止（代理权限行使的限制）

为保护被代理人的利益，对代理人从事代理行为有一定的限制，主要是：禁止自己代理和双方代理、恶意串通。

（四）代理权的消灭（代理关系的终止）

1、委托代理的终止

（1）代理期间届满或者代理事务完成。

（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托。

（3）被代理人或者代理人死亡。代理人死亡的，代理关系自然终止。被代理人死亡的，代理关系也应当终止，但有以下情形之一的，委托代理人实施的代理行为有效：①代理人不知道被代理人死亡的；②被代理人的继承人均予承认的；③被代理人与代理人约定到代理事项完成时终止的；④在被代理人死亡前已经进行，而在被代理人死亡之后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。

（4）代理人丧失民事行为能力。

（5）作为被代理人或者代理人的法人终止。

2、法定代理或者指定代理的终止

（1）被代理人取得或者恢复民事行为能力。

（2）被代理人或者代理人死亡。

（3）代理人丧失民事行为能力。

（4）指定代理的人民法院或者指定机关取消指定。

（5）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

四、无权代理与表见代理

1、无权代理的民事责任

2、表见代理及其责任归属

（1）表见代理的含义

表见代理，是指被代理人的行为足以使善意第三人相信无权代理人具有代理权，因而与无权代理人为民事法律行为，由此产生的法律效果归于被代理人的代理。

（2）表见代理的构成要件

①客观上存在使善意第三人信任行为人有代理权的事实。主要有：被代理人书面或者口头向第三人表示要以他人为代理人，事后并未授权的；被代理人将具有证明代理权存在价值的文件交付他人，事实上并无授予代理权的意图的；代理证书授权不明或代理人超越代理权限的；代理关系终止后，被代理人未采取必要措施公示代理关系终止的事实并收回代理证书的；被代理人知道他人以自己的名义为法律行为而不作否认表示的。

②第三人善意且无过失，即第三人不知道也不应知道行为人无代理权。

③无权代理人的行为具备代理的表面特征。

（3）表见代理的责任归属

表见代理属于广义的无权代理，为保护善意第三人的利益和交易安全，表见代理的法律效果由被代理人承担。被代理人因此而受到损失的，可以向无权代理人追偿。

（2006年单项选择第5题）表见代理属于无权代理的一种，表见代理的法律效果由（ ）承担。

A.表见代理人

B.被代理人

C.第三人与表见代理人

D.第三人

【真题解析】

本题的考点为表见代理。根据《合同法》第49条："行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。"据此，表见代理的法律后果与一般代理的法律后果一样，应该由被代理人承担。因此，本题应该选择B.

【真题试题】（2007年单项选择第2题）甲原系乙公司的采购员，长期负责乙公司与丙公司的货物采购业务。甲与乙公司解除劳动关系后仍以乙公司名义与丙公司订立了货物采购合同，丙公司对甲的工作变动毫不知情。后丙公司按照合同约定供货，乙公司以甲无权代理为由拒收。下列关于甲订立合同的行为及其后果的表述正确的是（）。

A.甲的行为系表见代理，应由乙公司承担该行为的法律后果

B.甲的行为系表见代理，应由甲与乙公司共同承担该行为的法律后果

C.甲的行为系无权代理，应由甲承担该行为的法律后果

D.甲的行为系无权代理，应由甲与乙公司共同承担该行为的法律后果

【真题解析】

本题考查代理制度中表见代理与无权代理的区别。表见代理规定于《合同法》第49条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。无权代理规定于《合同法》第48条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本题中，丙公司并不知甲对乙公司的代理权已经终止，甲仍然以乙公司的名义签订合同，该代理行为是有效的，甲的行为构成表见代理。A为正确选项 。

3、代理人与第三人的连带责任

（1）代理人与第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

（2）第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为，给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

4、代理人与被代理人的连带责任

委托书授权不明，被代理人应当对第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

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（责任编辑：xy）