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无固定期限劳动合同早在1995年实施的《中华人民共和国劳动法》(以下称《劳动法》)便有明确规定。但在实践中没有得到有效的执行，使得劳动者的合法权益没有得到有效的保障。《劳动法》第二十条规定，“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”由于签订无固定期限劳动合同的前提一是工作满十年，二是当事人双方同意。所以实践中几乎用人单位都难以同意签订无固定期限劳动合同，所以《劳动法》的这条关于无固定期限劳动合同的规定就基本上等于流于形式，形同虚设，没有作用。而2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》(以下称《劳动合同法》)作出了明确规定，也增加了可操作性，使得无固定期限劳动合同形式的执行得到了法律的保障。

笔者围绕《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同的条款，根据自己的理解，谈谈无固定期限劳动合同如何适用，以及法律规定方面的不足。理解的可能会有偏差。

一、无固定期限劳动合同的适用

无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。根据《劳动合同法》第十四条规定，笔者归纳出无固定期限劳动合同的形成分为双方订立和自动归结(笔者定义)两种情况。前者又分为任意性和强制性两种，后者是指视为无固定期限劳动合同的情形。其中任意性指“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。”这一点与《劳动法》上的规定没有本质区别，因而在实践中没有多大意义。强制性的规定，是指在几种情况下，只要劳动者提出或者同意签订无固定期限劳动合同的，就应当签订无固定期限的劳动合同。具体的情况有：

(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的。只要是劳动者在该用人单位工作满十年，而无论你的工作岗位、合同性质、企业性质，就应当签订无固定期限劳动合同，也就是说，不论企业是国企还是民营，也不论劳动者在这十年中干的是什么工作，了不论劳动合同签订的是否连续、是固定期限还是以完成一定工作任务为期限，只要劳动者在用人单位已经连续工作满十年，劳动者要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位不得拒绝，必须订立。实务操作中须注意“连续”的含义。

(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。理解这条规定要分两个层次：即一是用人单位初次实行劳动合同制度，二是国有企业改制重新订立劳动合同时。前者即不论企业性质、大小、行业，只要是初次实行劳动合同制度时，劳动者已经在该用人单位工作满十年，且距法定退休年龄不足十年的，就应当签订无固定期限劳动合同。后者是只要是在国有企业改制重新订立劳动合同时已经在原国有企业工作了满十年，且距法定退休年龄不足十年的，就应当签订无固定期限劳动合同。以往实践中有的用人单位利用改制，让员工先签订一个短期合同，随后以劳动合同到期为由，任意终止老员工的劳动合同，此项对保护老员工很有意义。这里的法定退休年龄是指男六十岁女五十五岁。

(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条的情形和第四十条第一项、第二项规定的情形：

1、在试用期间被证明不符合录用条件的;

2、严重违反用人单位的规章制度的;

3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

5、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

6、被依法追究刑事责任的。

适用本项，需注意到用人单位可终止合同的权限在第一次合同到期时。连续订立二次固定期限劳动合同后，签订第三次合同时，如劳动者要求订立无固定期限劳动合同，用人单位不能拒绝，必须订立。所以，在订立第二次固定期限劳动合同时，实际上和已订立无固定期限劳动合同无多大区别。

第四十条的第一项和第二项：

1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;

这里的连续订立二次固定期限劳动合同，没有固定合同的期限限制，也就是这两次固定合同是一年的也行，二年的也行，甚至五年八年的都行，范围比较宽泛，不难理解。

自动归结的情形是指《劳动合同法》十四第第三款的规定，即用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。也就是说，如果用人单位无视法律规定，或者故意规避法律，执意不与劳动者签订书面劳动合同的情况下，如果自用工之日起满一年，法律便视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。如果订立无固定期限劳动合同不是用人单位的本意，那么本条也提醒和督促了用人单位及早订立书面合同，否则将要产生对其不利的后果。视为已订立无固定期限劳动合同不等于双方就可以不签订书面合同，劳动合同法要求劳动合同书面化，即使已经“视为”已订立无固定期限劳动合同，双方仍需签订书面无固定期限劳动合同，否则按照本法的规定，用人单位需每月支付两倍工资。另外还要注意，如果劳动者为达到签订无固定期限劳动合同的目的，故意不与用人单位签订固定期限劳动合同，导致双方自用工之日起满一年未订立书面劳动合同的，不能适用本规定，否则对用人单位不公平。本条主要表现为对劳动者的保护。

此项同时也说明用人单位可以不签订书面劳动合同，只是满一年时被视为无固定期限的劳动合同而已

二、法律规定的不足之处

《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同的规定体现了对劳动者的保护和对用人单位的约束，但纵观这部法律，笔者认为有很多不足之处，只就十四条关于无固定期限劳动合同来讲的不足之处有以下几点：

一是强制性规定前后相矛盾。其中第一项规定劳动者在该用人单位连续工作了满十年的，而第二项却又规定用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。这两项是各自独立的情况，没有相互包涵关系，应当就满足了第一项的条件就够了，第二项又规定出那么多附加条件，让人费解。立法者的本意是想区分出两种情况，但却犯了概念外延的错误。

二是法条自身有明显的不合理性。权且理解立法者的本意，省略逻辑上的问题，但在实体内容上也不合理。如第三项规定连续订立二次固定合同的就可以签订无固定期限的劳动合同，这二次固定合同都可以是一年，这两次加起来才二年，那么如果同样是在一个单位工作的职工有的需要十年以上都能签订无固定期限的劳动合同，有的满十年了还得距法定退休年龄不足十年才能签订无固定期限的劳动合同，而有的二年就可以签订无固定期限的劳动合同了，这显然是不合理的，就因为签订了二次固定期限合同吗?这是有悖于法理精神的。

三是有语法上的毛病。

《劳动合同法》第十四条第三项“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”这里的“续订劳动合同的”之前不应该有逗号，有了这个逗号，从句形上来看，是与前面的“连续订立二次固定期限劳动合同”的并列，这样与立法者的意思就不一致了，所以有了这个逗号，容易产生歧义。其实这里的“续订劳动合同”六个字是画蛇添足，根本没有必要。

四是有允许不签订书面合同之嫌

《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。对此条规定，应当视为强制性条款，法条的这个“应当”有必须的意思，也就是劳动合同必须以书面形式出现。而《劳动合同法》十四第第三款的规定，即用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。那么在这里，并没有规定用人单位不签订书面合同应当负什么责任，而只是满一年视为无固定期限的劳动合同，那么如果用人单位就愿意与劳动者视为无固定期限的劳动合同了，而就是不签订书面劳动合同，法律并没有规定任何处罚措施。当然笔者只是就本条而言，而从通篇《劳动合同法》来看，这样的情况还不少见，应当引起注意。

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（责任编辑：中大编辑）

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