企业法律顾问

三、案例分析题(每题2分。由单选和多选组成。错选，本题不得分;少选，所选的每个选项得0.5分)

【真题试题】(2011年案例分析第61～65题)

甲公司与乙公司签订一份买卖合同。合同约定：乙公司供给甲公司生产的M型号的照相机2000台，每台单位500元;甲公司交付定金25万元;如果一方违约，则应支付总价款的10%作为违约金。合同签订后，甲公司立即将25万元定金交付乙公司，并很快与丙公司就同一批照相机签订了一份买卖合同，每台照相机单价600元。后乙公司没有按期履行合同。由此导致甲公司无法履行与丙公司之间的合同，为此甲公司赔偿了丙公司的实际损失23万元。 61.作为甲公司的法律顾问，为了更好地维护甲公司的权益，依法应当要求乙公司(　)。

A.双倍返还定金

B.增加支付违约金

C.支付合同约定的定金

D.支付法定的定金

【真题解析】

本题考查的知识点是合同违约赔偿的主张。《合同法》第115条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本题中，甲乙公司既约定了违约金又约定了定金。因此，作为甲公司的法律顾问应选择对甲公司最为有利的请求权主张。根据合同约定，因乙公司违约造成甲公司损失的违约金为总价款的10%，即2000×500×10%=100000元;定金为25万元，当收受定金的乙公司违约时，应双倍返还定金50万元。但是，根据《担保法》第91条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。因此，本题中，甲公司可以向乙公司主张返还的定金最高为2000×500×20%=200000(元)。违约金双方约定为10万元，但是，因乙公司违约造成甲公司向丙公司实际赔偿款为23万元。根据《合同法》第114条规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。因此，相比较定金赔偿20万元而言，主张乙公司增加支付违约金更好地维护甲公司的利益。因此，正确答案是B。

62.关于本案定金的说法，正确的是(　)。

A.定金的数额不得超过主合同标的额的20%

B.定金的数额不得超过主合同标的额的25%

C.定金的数额超过主合同标的额的20%，定金条款无效

D.定金的数额超过主合同标的额的25%，超过的部分，人民法院不予支持

【真题解析】

本题考查的知识点是合同定金的最高限额。《担保法》第91条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。因此，正确答案是AD。

63.关于本案违约金的说法，正确的是(　)。

A.当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款

B.当事人约定违约金或者定金的，一方违约时，对方可以同时主张适用违约金和定金条款

C.约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加

D.约定的违约金超过造成损失的25%的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少

【真题解析】

本题考查的知识点是合同定金与违约金条款的适用及相应的数额限制。《合同法》第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。第114条规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。因此，正确答案是AC。

64.如果乙公司本已准备了2000台照相机，但在履行期到来之前因突发地震而全部灭失，关于乙公司是否应向甲公司承担责任的说法，正确的是(　)。

A.根据地震的影响，应免除乙公司的定金责任，但不应免除乙公司的违约责任

B.根据地震的影响，应部分或者全部免除乙公司的责任

C.乙公司因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知甲公司并在合理期限内提供证明

D.乙公司因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知甲公司或者在合理期限内提供证明

【真题解析】

本题考查的知识点是不可抗力发生时合同违约责任的承担。《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。第118条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。因此，正确答案是BD。

65.如果乙公司不能履行合同的原因是相邻的丁公司失火(因消防设施不完善所致)，使乙公司的库房起火，2000台照相机灭失。对此，正确的说法是(　)。

A.乙公司应当向甲公司承担违约责任

B，丁公司应当向甲公司承担违约责任

C.乙公司应当向丙公司承担违约责任

D.乙公司只有返还定金的义务

【真题解析】

本题考查的知识点是因第三人原因造成违约时责任的承担。《合同法》第121规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。因此，正确答案是A。

【真题试题】(2011年案例分析第66～70题)

2001年1月，乙饭店与张某签订合作经营饭店协议，聘请张某为该店厨师。同年3月，乙饭店在该店门上方悬挂“正宗大汤包子第四代传人张某”为内容牌匾。其中“大汤”为大字，其余为小字。该店自2001年3月起经营包子，并将“大汤”作为商标向商标局提出注册申请。此时，多年经营大汤包子的甲饮食公司(1990年12月取得“大汤”牌商标注册证)，发现乙饭店及张某的行为后，即向有关部门要求保护其商标专用权。张某和乙饭店辩称，制作悬挂的牌匾是对张某个人身份的宣传，且已经向商标局申请注册，甲公司因其注册商标已经超过有效期，应当承担侵权责任。

66.关于甲饮食公司是否享有“大汤”牌商标专用权的说法，正确的是(　)。

A.甲饮食公司享有“大汤”商标专用权

B.甲饮食公司对“大汤”商标享有优先权

C.甲饮食公司的商标未注销

D.甲饮食公司的商标已注销

【真题解析】

本题考查的知识点是商标专用权的主体。《商标法》第37条规定，注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。第38条规定，注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前6个月内申请续展注册;在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。每次续展注册的有效期为10年。甲饮食公司对“大汤”商标的专用权自1990年12月至2000年12月，加上6个月的宽展期，因此，此时甲仍为“大汤”商标的专用权人。因此，正确答案是AC。

67.关于张某与乙饭店的行为是否构成侵权的说法，正确的是(　)。

A.乙饭店的行为构成侵权

B.张某与乙饭店的行为构成共同侵权

C.“大汤”商标有效期已满，任何人均可使用

D.“大汤”包子创始人的后代传人可以使用“大汤”的牌匾

【真题解析】

本题考查的知识点是侵犯注册商标专用权的行为。《商标法》第52规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;(二)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(三)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(四)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(五)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。《反不正当竞争法》第5条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：(一)假冒他人的注册商标;(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品;(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品;(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。因此，正确答案是A。

68.根据商标法，“大汤”商标属于(　)。

A.商品商标

B.服务商标

C.证明商标

D.文字商标

【真题解析】

本题考查的知识点是商标的分类。依不同标准，商标可作不同分类：按商标适用对象划分，商标分为商品商标(即用于商品，表明商标来源)、服务商标(将一个企业提供的服务与其他企业提供的服务区别开来的标志);按商标的用途划分，商标分为联合商标、营业商标、等级商标和证明商标等;按商标的构成要素划分，商标分为文字商标、图形商标、记号商标、组合商标、立体商标和非形象商标等。因此，正确答案是BD。

69.关于张某与乙饭店申请“大汤”商标注册行为的说法，正确的是(　)。

A.张某与乙饭店已经申请对“大汤”商标进行注册，因此应受法律保护

B.“大汤”包子创始人的后代传人对“大汤”包子申请注册商标享有优先权

C.“大汤”包子创始人的后代传人可以使用该商标，无需申请注册

D.商标局应驳回张某与乙饭店申请的“大汤”商标

【真题解析】

本题考查的知识点是对商标注册申请行为的处理。《商标法》第28条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。因此，正确答案是D。

70.关于本案纠纷的说法，正确的是(　)。

A.本案利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理

B.本案利害关系人应当先向商标评审委员会申请裁定

C.注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算

D.注册商标的有效期为10年，自申请注册之日起计算

【真题解析】

本题考查的知识点是侵犯注册商标专用权纠纷的处理和注册商标的有效期。《商标法》第53条规定，有本法第52条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。第37条规定，注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。因此，正确答案是AC。

【真题试题】(2011年案例分析第71～75题)

杭州甲化工厂与南京乙化工公司在苏州签订了一份化工原料买卖合同，双方约定由杭州甲化工厂用灌装车向南京乙化工公司发运化工原料共50吨，货到付款。没有约定合同争议管辖地。南京乙化工公司又将其中的30吨转让给武汉丙化学品公司，而承运该批货物的南京丁运输公司驶往武汉的货轮在安庆江面撞上重庆戊轮船公司正常行驶的客轮，部分化工原料泄漏至江面，污染了沿江水产养殖场。

（责任编辑：何以笙箫默）

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