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 第四节  担保物权

一、担保物权概述

1、担保物权的概念和特征及主要类型

担保物权是指为担保债权的实现而在债务人或第三人的特定的物或权利上所设立的他物权。 担保物权，作为一种物权，除具有物权的一般特性外，还具有下列特征：优先受偿性、附随性、物上代位性、不可分性。

解释：物上代位性是指担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

提示：我国《物权法》规定的担保物权的种类包括抵押权、质权和留置权。

2、担保物权的担保范围

包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。实现担保物权的费用不应包括当事人聘请律师的费用。

3、担保物权的实现方式

二、抵押权

1、抵押权的概念、特征

为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。其中债务人或第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

提示：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

2、抵押物的范围

（1）抵押物包括建筑物(包括正在建造的建筑物)、土地使用权、交通运输工具、生产设备、原材料及产品等。

（2）依据我国物权法的规定，不得设立抵押的财产包括：

①土地所有权；

②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；

③学校，幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

④所有权、使用权不明或者有争议的财产；

⑤依法被查封、扣押、监管的财产。

3、抵押权的设立（★★★重点内容）

（1）设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

（2）不动产抵押，包括以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立，即不登记不生效原则。

提示：抵押合同不得约定"流押"条款，即抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

例题：2002年7月，甲公司与乙银行签订借款合同，该合同约定：甲公司向乙银行借款5000万元，借款期限1年；同时约定将在建的商品楼作为借款的抵押担保，甲公司与乙银行共同办理了抵押登记手续。下列说法中，符合《物权法》的是（　）。

A、乙银行不享有抵押权，因为商品楼为在建工程，尚未完工

B、乙银行不享有抵押权，只有以建成的房屋抵押，才符合担保法确定的抵押物范围

C、乙银行享有抵押权，虽然商品楼正在建造中，但当事人办理了抵押物登记

D、乙银行不享有抵押权，因为在建工程不属于担保法规定的抵押物范围

答案：C

解析：本题考核抵押权的设立。正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立，即不登记不生效原则。

4、抵押权的效力

（1）订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

（2）抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

【真题试题】（2008年单项选择第7题）甲公司以其生产设备作抵押向乙银行借款100万元。抵押期间，甲公司将该设备卖给丙公司，并告知丙公司该设备已经抵押。对此，下列表述中正确的是（ ）。

A.只要甲公司提供相当的担保而不损害乙银行的利益，即使未经乙银行同意，甲公司也可以转让该设备

B.甲公司只要通知乙银行，即可转让该设备

C.甲公司与丙公司之间的买卖合同无效

D.若经乙银行同意，并由丙公司代甲公司向乙银行偿付借款，则甲公司可以转让该设备

【真题解析】

本题的考点是在抵押权中抵押财产的转让问题。依据我国《物权法》第191条的规定，"抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受转让人帮助其消灭抵押权的除外。"第l93条规定："抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。"所以说正确答案是D.

（3）抵押权的顺位。在存在多个抵押权时，处理原则是：未经处于某一顺位抵押权人同意，其他当事人缔结的顺位变更协议不得侵害其顺位利益。

5、抵押权的实现

（1）债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

（2）债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

（3）同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列原则清偿：①抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；②登记抵押权优先于未登记抵押权；③抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

（4）建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

6、特殊类型的抵押

浮动抵押和最高额抵押

三、质权

（一）质权概述

质权是指为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产或权利出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产或权利优先受偿。提供质物的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产或权利为质押财产。质权依其客体的不同可区分为动产质权和权利质权。

（二）动产质权

（1）设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权设立的生效要件是质物的交付。

（2）在质权设立后，质权人有权收取质押财产的孳息，除非合同另有约定。收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

解释：质权人收取孳息，并非取得孳息的所有权，而是将孳息作为质押标的。

（3）质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。

（4）质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。

（5）质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。

例题：2007年10月5日，甲向乙借款1000元，同时签订了一份质押合同，约定甲于10月8日将一头母牛作为质物交付给乙，甲如期交付。12月6日，母牛生下小牛一头。根据《物权法》的规定，下列表述中，正确的是（）。

A、质押合同的生效时间为10月5日

B、质权的设立时间为10月8日

C、小牛应归乙所有

D、小牛应归甲所有，但可作为质权的标的

答案：ABD

解析：（1）选项AB：质权自质物交付之日起设立；（2）选项CD：质权人收取孳息，并非取得孳息的所有权，而是将孳息作为质押标的。

（三）权利质权

（1）可以作为权利质权标的物的权利包括：汇票、支票、本票；债券、存款单；仓单、提单；可以转让的基金份额、股权；可以转让的注册商标专用权、专利权、着作权等知识产权中的财产权；应收账款。

（2）以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。

四、留置权

留置权是指债权人因合同关系占有债务人的动产，在与该物有牵连关系的债权未受清偿前，得予以留置，并以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。

1、留置物为不可分物的，留置权人可以就其留置物的全部行使留置权；留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。

2、留置权人有权收取留置财产的孳息。收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

3、同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。

4、留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

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（责任编辑：xy）