企业法律顾问

2013年企业法律顾问考试定于10月19、20日举行，为帮助考生更全面掌握企业法律顾问考试课程知识点，小编整理了企业法律顾问考试科目《企业法律实务》考点，预祝考试顺利!

第十讲 办理民事诉讼(二)

(六)民事诉讼第三人

1、民事诉讼中的第三人是指对他人之间的诉讼标的提出独立的请求，或者虽然未提出请求，但是由于案件审理的结果与他有法律商的利害关系，因而参加到他人已经开始的诉讼中的原被告之外的第三方当事人。

1、有独立请求权的第三人

是指对他人之间的诉讼标的提出独立的诉讼请求，因而参加到他人已经开始的诉讼中来的原被告以外的第三方当事人。

三个主要特征：一是其对原被告之间的诉讼标的认为有全部或者部分独立的请求权;二是以本案原被告为对方当事人提起诉讼而参加已经开始的诉讼;三是其在诉讼中处于原告的诉讼地位，享有原告所享有的诉讼权利。

2、无独立请求权的第三人

是指对原被告之间争议的诉讼标的没有独立请求，但是案件审理的结果与其有法律上的利害关系，为维护自己的利益而参加到诉讼中来的第三方当事人。

三个主要特征：一是参加诉讼的原因，是由于案件审理的结果与其有法律上的利害关系。二是参加到当事人一方之中进行诉讼。三是在诉讼中具有独立的诉讼地位，既不是原告，又不是被告，享有不完全的当事人的诉讼权利，例如在一审程序中无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，法院判决其承担民事责任时才有权上诉。

(七)诉讼代理人

民事诉讼代理人，是指受当事人委托，或依照法律规定，或法院指定，以当事人的名义，在一定权限范围内为民事诉讼行为的人。

具有以下特征：

1)、诉讼代理人以被代理人的名义进行诉讼活动

2)、诉讼代理人必须在代理权限范围内为诉讼行为

3)、诉讼代理人进行的诉讼行为的后果由被代理人承担

1、法定代理人

法定代理人，是指根据法律规定取得代理权，代理无诉讼行为能力的当事人进行民事诉讼的人。法定代理权根据监护权的取得而取得，法定代理权根据监护权的消灭而消灭。

2、委托代理人

委托代理人，是指受当事人或者法定代理人的委托，以当事人的名义，在授权范围内进行民事诉讼活动的人。

四、民事诉讼证据制度

(一)民事诉讼证据的概念与特征

1、民事诉讼证据，是指能够证明民事案件事实的依据，是法院认定案件事实，作出裁判的根据。

民事诉讼证据有以下特征：客观性、关联性、合法性

(1)证据的客观性

证据的客观性，是指证据必须是客观存在的事实，是不以人的意志为转移的客观存在。

(2)证据的关联性

证据的关联性，是指作为证据的事实必须与案件中的待证事实有一定的联系，其能够证明案件的事实及一切有关的事实。

(3)证据的合法性

证据的合法性，是指作为证据的某些事实必须以法定的形式存在，并且证据的提供、收集、调查和保全应当符合法定的要求。

证据的合法性主要体现为：

a、证据的形式应当合法

b、证据取得的程序应当合法

(二)民事诉讼证据的分类与种类

民事诉讼证据在学理上可以作出下列分类：

1、本证与反证

2、原始证据与派生证据

3、直接证据与间接证据

在立法上，民事诉讼的证据具体分为下列七种：

1、书证

2、物证

3、视听资料

4、证人证言

5、当事人陈述

6、鉴定结论

7、勘验笔录

(三)举证责任、证明对象及其免证的事实

下列侵权诉讼，实行举证责任倒置：

1、因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼

2、高度危险作业致人损害的侵权诉讼

3、因环境污染引起的损害赔偿诉讼

4、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼

5、饲养动物致人损害的侵权诉讼

6、因缺陷产品致人损害的侵权诉讼

7、因共同第危险行为致人损害的侵权诉讼

8、因医疗行为引起的侵权诉讼

举证期限，是指负有举证责任的当事人，应当在法律规定或法院指定的期限内提出支持其主张的证据，若无正当理由逾期不提出的，将承担举证不能的法律后果的一项诉讼期间制度。

(四)证明标准

证明标准，是指法官对案件审理后，对案件的待证事实获得内心确信的证明程度。

证明标准我国的民事诉讼法中没有明确规定。但最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》确立了高度盖然性的证明标准。

(五)证据的收集、调查和保全

1、证据的收集调查

2、证据保全

证据保全，是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院根据诉讼当事人的请求或依职权采取措施，对证据予以固定、保护，以保证其证明效力的制度。

证据保全的申请一般由当事人向法院提出，由法院决定后，作出裁定，采取措施。法院认为有必要时，也可以依职权主动裁定采取保全措施。提出证据保全的时间可以在起诉前，也可以在起诉后。

(六)质证

1、质证的概念

质证，是指在法庭审理过程中，双方当事人通过采用质疑、辩驳等方法证明证据效力的活动。

2、质证的主体、客体和目的

质证的主体应当是诉讼案件中的原告、被告及诉讼第三人。

3、质证的客体既包括当事人向法院提供的一切证据，又包括人民法院依职权调查收集的而尚未经过质证程序查证核实的一切证据。

法庭质证按照以下顺序进行：

1)、原告出示证据，被告、第三人与原告进行质证

2)、被告出示证据，原告、第三人与被告进行质证

3)、第三人出示证据，原告、被告与第三人进行质证

(七)证据的审核认定

1、审核认定证据的概念

2、审核认定证据的方法与规则

审核认定证据的规则，主要有：

1)、非法证据排除规则

2)、补强证据规则

3)、最佳证据规则

4)、推定规则

五、财产保全与先予执行制度

(一)财产保全

1、财产保全的概念和种类

财产保全是指人民法院在利害关系人起诉或当事人起诉后，为保证将来的生效判决能够得到执行，避免财产遭受不可弥补的损失，对当事人的财产或争议标的物，采取限制当事人处分的强制措施。

财产保全分为诉前保全和诉讼保全两种。

诉前保全应当具备以下条件：

(1)申请诉前保全的利害关系人与被申请人的纠纷必须具有给付内容，即申请人将来提起的诉讼请求具有财产给付内容。

(2)情况紧急，不立即采取相应的保全措施，可能使申请人的合法权益遭到难以弥补的损失。

(3)由利害关系人向法院提出保全的申请。法院不得以职权主动采取措施。

(4)诉前保全的申请人必须提供担保。申请人如不提供担保，人民法院可以驳回其申请。

2、财产保全的范围、措施及其解除

(1)财产保全的范围

财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物

(2)财产保全的措施

财产可以采取查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法(法院48小时内作出裁决)

(3)财产保全的解除

第一，被申请人提供担保

第二，诉前保全的申请人在采取保全措施后15日内未起诉

第三，申请人撤回保全申请

(二)先予执行

1、先予执行的概念

先予执行，是指在诉讼过程中，因权利人生活或生产经营的急需，法院裁定义务人预先向权利人给付一定数额金钱或财物的强制性措施。

先予执行的适用条件

1)、当事人之间的权利义务关系明确

2)、申请人确有困难并提出申请，不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营

3)、案件的诉讼请求属于给付之诉

4)、被申请人有履行能力

先予执行的适用范围

1)、追索赡养费、抚养费、抚恤金、医疗费用的案件

2)、追索劳动报酬的案件

3)、因情况紧急需要先予执行的其他案件

先予执行的担保和赔偿

人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回先予执行申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。

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（责任编辑：中大编辑）