企业法律顾问

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5.风险分担条款

在陈述与保证条款部分，并购双方都就自己关心的问题要对方进行了陈述并保证陈述的真实性。但是，有些问题是并购双方无法预测的。所以，在陈述与保证条款部分，并购双方通常以“就本方所知”作为陈述和保证的前提条件。并购方最担心目标企业的或有债务。虽然已经进行尽职调查，目标企业也进行了陈述与保证，但是有些债务事实上连目标企业自己也不知道。对这种风险的分担，是外国投资者关心的重点。因此，并购方一般要求订立“或有债务在交割时由目标企业自行负担”的条款，以及“交割后发现的或有债务如目标企业未曾如实陈述，无论是否为故意过失，均由目标公司负担”的条款。当然，风险分担的范围、方式和程度往往取决于并购价款。在高价前提下，并购方往往要求目标企业承担较重的风险责任;反之，在低价情况下，并购方则会同意目标企业分担较小的风险责任。

6.不可抗力条款

不可抗力是指无法预见、不能避免、不能克服的情况。不可抗力可以是自然原因酿成的，也可以是人为因素引起的。前者如地震、水灾、旱灾、突发疫情等，后者如战争、政府禁令、罢工、暴乱等。不可抗力条款的主要内容包括：双方约定的不可抗力的具体内容;遭遇不可抗力事故的一方向另一方提出事故报告和证明文件的期限和方式;遭遇不可抗力事故一方的责任范围。如因不可抗力使合同无法履行，则应解除合同。如不可抗力只是暂时阻碍合同履行，则一般采取延期履行合同的方式。凡发生不可抗力事故，如果当事人已尽力采取补救措施但仍未能避免损失的情况下，可不负赔偿责任。

7.企业债权债务处理条款

债权债务条款一般会规定一个基准日，作为目标企业债权债务的承担的分界线。同时，为了防止目标企业的或有债务，并购方会要求目标企业的在陈述和保证条款中保证目标企业除债权债务清单中列明的负债之外再无其他负债。

8.职工安置条款

职工安置条款关系到目标企业的切身利益，相关法规对该问题进行了详细规定。这里主要介绍在外资并购中，外国投资者和目标企业在职工安置条款的设置上要注意以下几个问题：

(1)不得损害职工的合法权益。《利用外资改组国有企业暂行规定》已经把“不得损害职工的合法权益”作为该规定的基本原则。这也是外国投资者和目标企业设置职工安置条款的出发点;

(2)职工安置条款的内容一定要经目标企业职工代表大会审议通过;

(3)仔细研究地方政府的不同规定。在实践操作中，各省、市对于国有企业改制的职工安置问题往往都有自己的规定。这些规定有的合法，有的则是和中央法律政策相违背的。

此外，这些规定中的职工安置方式和费用并不完全相同。因此，在设置职工安置条款时，有必要对地方政府有关职工安置的规定和政策进行仔细研究，以便正确评估目标企业在职工安置中所要支付的款项和承担的风险。

9.经营管理条款

该条款主要是规定并购后成立或保留的企业的经营管理问题，如经营战略的规划，高级管理人员的安排等。

10.索赔条款和提存条款

索赔条款主要是规定并购一方的违约后的赔偿责任。提存条款主要是并购方为了配合索赔条款设置的。如果目标企业违约，并购方就会要求目标企业承担赔偿责任。为防止出现目标企业无法赔偿的情况，并购方就通过提存条款，将并购价款存放在双方信任的第三方那里，或者是放在律师事务所，或者是会计师事务所，以供索赔之用。

11.过渡期安排条款

当并购协议签订至协议履行交割前，并购双方尤其是目标企业须维持目标企业的现状，不得修改章程和分派股利及红利，不得将拟出售资产或股份再行出售、转移或设定担保。维持现状条款主要是为了减少收购方的并购风险。2004年1月7日，中国证监会发布的《关于规范上市公司实际控制权转移行为有关问题的通知》明确规定：“以协议方式进行上市公司收购的，控股股东和收购人应当在收购协议中明确约定，双方在签订收购协议后至相关股份过户前的过渡期间各自的权利、义务，并采取切实有效措施保证控制权转移期间上市公司经营管理的平稳过渡。”从这条规定中，我们可以看出过度期安排条款的重要性。

12.价格条款

主要规定拟收购的资产或股权的价格和评估依据。

13.支付期限条款和股权或资产移转条款

这里我们要特别注意外资并购的特别规定。

我国法律对外资并购中的外国投资者的支付期限有明确的规定。《利用外资改组国有企业暂行规定》第11条规定：“以转让方式进行改组的，外国投资者一般应当在外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部价款。确有困难的，应当在营业执照颁发之日起6个月内支付价款总额的60%以上，其余款项应当依法提供担保，在一年内付清。”《外国投资者并购境内企业暂行规定》第9条规定：“外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。外国投资者股权并购，并购后所设外商投资企业增资的，投资者应在拟变更设立的外商投资企业合同、章程中规定出资期限。规定一次缴清出资的，投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清;规定分期缴付出资的，投资者第一期出资不得低于各自认缴出资额的15%，并应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清。外国投资者资产并购的，投资者应在拟设立的外商投资企业合同、章程中规定出资期限。设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产的，对与资产对价等额部分的出资，投资者应在本条第一款规定的对价支付期限内缴付;其余部分的出资应依照本条第二款规定的方式约定缴付期限。外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者出资比例低于25%的，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清;投资者以实物、工业产权等出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。” 根据以上法规，外国投资者的对价支付期限有以下几种情况：

(1)在股权转让中，外国投资者一般应当在外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部价款。确有困难的，应当在营业执照颁发之日起6个月内支付价款总额的60%以上，其余款项应当依法提供担保，在一年内付清。

(2)在通过增资形式进行的股权并购中，外国投资者应在拟变更设立的外商投资企业合同、章程中规定出资期限。规定一次缴清出资的，投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清;规定分期缴付出资的，投资者第一期出资不得低于各自认缴出资额的15%，并应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清。

(3)通过增发股份形式进行的股权并购中，相关法规没有对外国投资者的对价支付方式进行规定。但是，外国投资者一旦认购目标企业增发的股份，目标企业就成为外商投资股份公司。《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》没有规定外商投资股份公司的资本缴纳制度。但其第25条规定：“本暂行规定未规定的公司的其他事宜，按《公司法》、《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》及有关规定办理。”因此，外国投资者应该在拟变更设立的外商投资企业领取营业执照之前一次性缴纳。

(4)在资产并购中，如果外国投资者先设立以并购为目的的壳企业，然后通过壳企业购买目标企业的资产，对与资产对价等额部分的出资，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。其余部分的出资应在拟变更设立的外商投资企业合同、章程中规定出资期限。规定一次缴清出资的，投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清;规定分期缴付出资的，投资者第一期出资不得低于各自认缴出资额的15%，并应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清。

(5)在资产并购中，如果外国投资者购买境内企业的资产，以该资产出资设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。

(6)外国投资者在设立的外商投资企业的出资比例低于25%的，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清;投资者以实物、工业产权等出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。

一般来说，并购合同会在

（责任编辑：中大编辑）

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