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 第二节  合同的订立

一、合同的当事人

二、合同的内容

三、合同的形式

四、合同订立的程序

（一）要约

要约是希望和他人订立合同的意思表示。

【真题试题】（2008年单项选择第17题）

1.甲公司长期购买乙厂的水泥，现因急需水泥向乙厂发出传真，请其立即运送某型号水泥50吨到某工地，价格与以往相同，货到付款。乙厂接到传真后，按照以往惯例，立即组织货源，并将水泥送到了甲公司指定的工地。不料，甲公司因另外购得水泥，拒绝接受乙厂的水泥，为此引起纠纷。下列表述中正确的是（ ）。

A.甲公司的传真为要约邀请

B.甲公司的传真为要约，但已被撤回

C.甲公司的传真为要约，但已被撤销

D.甲公司的传真为要约，乙厂已承诺

【真题解析】

本题考点是合同订立过程中要约和承诺。我国《合同法》第26条规定："承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。"公司基于合理的信赖相信且做出了合同的履行，"按照以往惯例"说明了合理信赖的存在。正确答案是D.

1、  要约的撤回与撤销。

（1）要约的撤回

撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。即：要约在发出后、生效前，要约人可以撤回要约。

（2）要约撤销

在要约生效后、受要约人承诺前，要约人可以撤销要约。但《合同法》规定，下列情形要约不得撤销：

①要约中规定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并且已经为履行合同做了准备工作。

2、要约的失效。

引起要约失效的情形有以下几种：

①受要约人拒绝要约。

②要约人依法撤销要约。

③承诺期限届满，受要约人未做出承诺。

④受要约人对要约的内容做出实质性变更。

3、要约邀请

希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请只是订立合同的准备行为，其本身并不具有要约效力。

提示：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商品广告为要约邀请，但商品广告的内容符合要约的要件的，视为要约。

例题：甲公司7月1日通过报纸发布广告，称其有某型号的电脑出售，每台售价8000元，随到随购，数量不限，广告有效期至7月30日。乙公司委托王某携带金额16万元的支票于7月28日到甲公司购买电脑，但甲公司称广告所述电脑已全部售完。乙公司为此受到一定的经济损失。根据合同法律制度的规定，下列表述正确的是（  ）。

A、甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司不承担违约责任

B、甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司应当承担违约责任

C、甲公司的广告不构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任

D、甲公司的广告构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任

答案：B

解析：甲公司的广告内容具体确定，表达出订立合同的意思，并包括一经承诺合同即足以成立的各项基本条款，属于向不特定的人发出的要约。乙公司的行为是同意要约的意思表示，且符合要约的要求，构成承诺。承诺生效时合同成立，甲公司应当承担违约责任。

（二）承诺

承诺是指受要约人同意要约的意思表示。承诺的法律效力在于一经承诺并送达要约人，合同即成立。

1、承诺的有效要件

（1）承诺须由受要约人向要约人做出。

（2）承诺必须在合理期限内做出并到达要约人。

①要约以信件或者电报做出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。

②信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。

③要约以电话、传真等快速通讯方式做出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

（3）承诺的内容须与要约的内容一致。

①承诺对要约内容做出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容做出任何变更外，该承诺仍为有效，合同的内容以承诺的内容为准。

②承诺对要约的内容做出实质性变更的，为新要约。有关标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任或者解决争议的方法的变更，是对要约内容的实质性变更。

（4）承诺的方式应当符合要求。承诺的通知到达要约人时生效。

如果承诺采用数据电文形式，那么要约人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，视为承诺到达要约人的时间；未指定特定系统的，数据电文进入要约人的任何系统的首次时间，视为承诺到达要约人的时间。法律、行政法规规定或者当事人约定数据电文需要确认收讫的，应当确认收讫。承诺人收到要约人的收讫确认时，承诺视为已经到达要约人。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求做出承诺的行为时生效。

例题：2007年4月30日，甲以手机短信形式向乙发出购买一台笔记本电脑的要约，乙于当日回短信同意要约。但由于"五一"期间短信系统繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因个人原因于5月8日才阅读乙的短信，后于9日回复乙"短信收到"。甲乙之间买卖合同的成立时间是（    ）。

A、2007年4月30日

B、2007年5月3日

C、2007年5月8日

D、2007年5月9日

答案：B

解析：根据规定，承诺生效时合同成立，承诺自通知到达要约人时生效，采取数据电文形式订立合同，该数据电文进入该特定系统的时间，视为承诺到达时间。本题中，甲于5月3日收到乙的承诺短信，此时合同成立，本题正确答案应选B。

2、承诺的迟到

在承诺迟到的情况下，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

3、逾期承诺

逾期承诺原则上不具有承诺的效力，而是一项新要约。但在要约人及时认可的情况下，逾期承诺具有承诺的法律效力。

4、承诺的撤回

是指承诺人在承诺发出后，承诺生效前，通知要约人收回承诺，以消灭承诺的行为。

五、格式合同与格式条款（2010年大纲删掉此知识点）

六、合同成立的时间与地点

1、当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

解释：如双方当事人未在同一地点签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的地点为合同成立的地点。

2、法律、法规规定采用书面形式或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但当事人一方已履行了合同主要义务，对方接受的，合同成立，对方接受履行的时间为合同成立时间。

七、缔约过失责任

是指当事人在订立合同过程中，因故意或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益的损失时，应向对方承担的责任。承担缔约过失责任的情形有：

1、假借订立合同，恶意进行磋商。

2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。

3、当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，泄露或不正当地使用的。

4、有其他违背诚实信用原则的行为，如违背诚实信用原则终止谈判的行为。

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（责任编辑：xy）