企业法律顾问

导读：为了考生更好的复习2012年企业法律顾问考试课程，小编整理了企业法律顾问实务讲义资料，希望帮助您更好的准备考试！

第五节　企业商业秘密法律实务

一、商业秘密的概念与特点

商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密包括我们通常所说的技术秘密（如可口可乐配方）和经营秘密（如客户渠道、营销渠道）两部分。依据商业秘密的法律定义，商业秘密具有如下特点：

1.秘密性；2.保密性；3.价值性；4.合法性；5.保护期限的不确定性（和专利不同）；6.可复制性。

二、商业秘密的构成要件

在我国，商业秘密的构成必须同时满足三个要件：（1）不为公众所知悉；在国内外出版物上没有公开发表过，没有在国内以其他方式公开过，否则就丧失了其秘密性。（2）实用性和价值性；实用性主要体现在三个方面：客观有用性、具体性和确定性。价值性既指经济利益，也指竞争优势，价值性是损害赔偿的前提。注意教材中所举的例子，不能起诉对方侵害商业秘密，但可以起诉其不正当竞争。（3）采取了保密措施。由专门的人员采取保密措施，不能在公开渠道上很容易查阅到。另外他人通过反向工程研究出来不构成侵犯商业秘密。

三、企业商业秘密的保护

（一）我国现行法律对商业秘密的保护

1.《反不正当竞争法》对商业秘密的保护

《反不正当竞争法》第10条规定，经营者不得采用以下手段侵犯商业秘密：

（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密的；（4）第三人明知或者应知上述所列违法行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

提示：用人单位使用跳槽人员侵犯原来单位商业秘密权的，原来单位可以以跳槽人员为当事人，同时也可以以现用人单位为当事人，提起劳动仲裁。现实当中常见的“挖墙根”现象，尤其是大企业之间。A单位员工张三知悉单位的商业秘密，跳槽到B企业，侵害了A单位的商业秘密，A单位可以起诉张三也可以起诉B企业。

2.《合同法》对商业秘密的保护

《合同法》第43条规定，“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”该条是在缔约过程中对商业秘密的保护。

3.《劳动法》对商业秘密的保护

《劳动法》第99条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，给原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当承担连带赔偿责任。”符合下列情况的，企业可以依据《劳动法》的规定，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁或者向人民法院起诉，追究侵权人的民事责任：

（1）企业已同接触商业秘密的人员签订劳动合同或聘任合同，合同中约定了保密事项；

（2）用人单位招用尚未解除劳动合同的接触商业秘密的人员；

（3）接触商业秘密的人员，在合同尚未到期或没有得到企业同意的情况下，擅自跳槽到新的用人单位；

（4）接触商业秘密的人员，违反了劳动合同中约定的保密事项；

（5）因泄漏商业秘密给企业造成了经济损失。

4.《刑法》中对商业秘密的保护

《刑法》第219条规定，个人和单位有侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失，构成侵犯商业秘密罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金或者单处罚金；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

（二）商业秘密的救济途径

1.企业商业秘密的自我保护

如果员工离职后可能带走原单位商业秘密；发表论文和著作的过程中不注意商业秘密审核，这时需要注意企业自我保护，在员工招聘时签订有商业秘密保密条款，明确违背该条款承担什么样的责任。

2.商业秘密的行政保护

对于侵权行为，可以主动向工商行政管理部门等要求查处。

3.商业秘密的司法保护

请求人民法院保护民事权益，是任何其他机关不得剥夺的权利。在行政机关处理前，或对处理决定不服的，商业秘密的权利人可直接向人民法院提起民事诉讼。如果是以劳动争议来解决商业秘密泄露的纠纷，须先经劳动仲裁。对于某些劳动仲裁事项，如果不是以劳动争议，而是以商业秘密侵权为理由，也可以不经过劳动仲裁，直接向法院起诉。

（三）企业商业秘密保护方式的对比分析

1.商业秘密与国家秘密的区别

（1）权利主体不同；国家秘密的主体是国家，商业秘密的主体是公司企业。（2）确定的程序不同；国家秘密分为绝密、机密、秘密等级别，商业秘密没有法定分类和程序确认。（3）对转让的要求不同；国家秘密绝对不可转让，商业秘密可以转让。（4）对主管部门的要求不同；国家秘密由国家秘密载体所在部门来保护，商业秘密是企业自行保护。（5）对保密措施的要求不同；国家秘密密级越高，保密措施越严格。对商业秘密，法律并不要求企业采取具体保密措施。（6）泄露危害的对象不同；泄露国家秘密危害国家利益、公共利益；泄露商业秘密危害企业利益。（7）泄密的法律责任不同。泄露国家秘密要承担行政、刑事责任，比泄露商业秘密严重的多。泄露商业秘密一般侧重于民事责任。

2.技术秘密保护与专利保护比较

（1）构成要件；专利要求新颖性、创造性和实用性；而技术秘密要求秘密性、价值性和保密性。（2）保护对象；专利保护的对象不包括计算机软件等技术成果；而技术秘密保护范围要大的多。（3）保护方式；专利要求专利权人公开其技术专利；而技术秘密则要求权利人对其秘密采取合理的保密措施。（4）取得程序；专利权需要由国家主管机关依法授予；而技术秘密所有权人对其技术秘密自动获得保护权利。（5）保护期限；专利有法定的保护期限；而技术秘密则没有。（6）专有程度；专利权人对其专利享有独占权，任何人未经许可不得使用；而竞争对手采用正当手段（反向工程）获得的技术秘密信息是不能被禁止使用的。（7）稳定程度；专利在有效期内具有稳定的法律状态；而技术秘密可能随着他人将相关技术公开而丧失。（8）保护成本。申请专利需要交纳专利申请费和维护费；而技术秘密无需向国家交纳任何费用，但要自己支付采取合理措施所需的成本。

提示：两种保护方式没有好坏之分，适合自己的就是最好的。对于技术秘密与专利保护方式的选择，企业应当把握以下两点：

（1）比较适合采用技术秘密保护的情形：竞争对手不易突破、难以通过反向工程获取的技术；不具备申请专利的条件，但却对单位有重要价值的技术；属于绝密级国家秘密的技术。

（2）比较适合申请专利保护的情形：竞争对手的研发实力及研制进度接近，近期可能有重大突破；通过反向工程分析易于被获取的技术；准备许可多家单位实施、不易保密的技术。

（四）企业在进行商业秘密自我保护时应当注意的问题

1.避免在发表论文和著作的过程中外泄商业秘密

若A企业发表论文和著作不小心泄露技术秘密，B公司通过公共渠道获知后利用反向工程将该技术秘密全部获得并就此申请专利。此时A企业就不能起诉B企业侵犯其商业秘密，B企业享有专有的权利，A企业只能在原有的范围内行使。

2.与员工签订保密协议

在技术更新换代比较快速的IT企业，更有必要签订保密协议。

3.与有关人员签订竞业限制协议

劳动合同法规定，签订竞业限制协议单位要给予员工经济补偿。

4.在商业秘密实施许可中特别要重视商业秘密的保密，防止被许可人侵害商业秘密。

5.加强档案资料的管理

对于考试来讲，从宏观上理解。作为商业秘密考试的重点，要知道商业秘密的特征、构成要件（什么时候构成侵害商业秘密，什么时候不构成），商业秘密与专利技术的对比，这些容易出小题目。

第五章知识产权法律实务是2010年企业法律实务最重要的一章，可能和民事诉讼法律实务相媲美。今年知识产权部分的分值一定会非常高。据最新消息，在2010年的民商法中把知识产权部分删掉了，实际上它所有的内容都在这一章中，一定要引起重视。

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（责任编辑：xy）