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 第二节　中国企业境外投资法律制度

一、概述

境外投资一般指中国境内投资者购买境外的股权或资产的经济行为。境外投资可分为境外直接投资和境外间接投资。

提示：当前，我国的境外投资已初具规模，形成了分布广、多元化的特点。在地区分布上，目前境外企业分布在全球150个国家和地区，覆盖率达70%以上，其中在欧洲地区投资覆盖率超过90%，香港地区是中国大陆企业境外投资最为集中的地区，美国、俄罗斯、日本、德国、澳大利亚的聚集程度也很高。

二、 境外投资管理制度

我国目前对于境外投资项目实施核准制。境外投资项目主要监管机构包括国家发展改革委员会、商务部和国家外汇管理局及其对应的有关地方政府部门。从监管环节看，境外投资项目的核准包括前期报告制度、项目核准制度和后续监管制度三个部分。境外投资项目涉及的主要法规和规章包括：

1.《境外投资项目核准暂行管理办法》（国家发展改革委员会令第2l号，于2004年10月9日发布，并于同日起施行）；

2.《境外投资管理办法》（商务部令2009年第5号，于2009年3月16日发布，并于2009年5月1日起施行）；

3.《境内机构境外直接投资外汇管理规定》 （汇发[2009]30号，于2009年7月13日国家外汇管理局发布）。

提示：上述“境外投资”定义上的差异，反映了一些实务中可能出现的问题：

（1）目前外商投资企业的经营范围中一般不包括境外投资，但是可以设立境外分支机构。 “外商投资企业设立境外分支机构的，由企业注册地省级商务主管部门或省人民政府授权的地市级商务主管部门审核，并应征得我驻外使（领）馆经商处（室）的书面同意。”

（2）国家发改委的规定和商务部的规定均将事业单位的境外投资纳入监管范围，实践中亦依此办理。国家外汇局的规定在实务中似依照国家发改委和商务部的规定办理。

（3）企业控股的境外企业的境外再投资，在完成法律手续后1个月内，应当由企业报商务主管部门备案。

（4）境内投资者从境外上市公司或其股东购买该境外上市公司中的少数股权或可转换为股权的债券应经国家发改委、商务部和国家外汇局（或其对应的有关地方政府部门）核准。

（5）境内投资者投资于境外金融企业是否受到上述国家发改委、商务部和国家外汇局有关规定的监管。国家发改委的规定范围相当广泛，从文字上可以理解为包括境内投资者对境外金融企业的投资；但是从实务来看，对境外金融企业的投资一般由金融业监管机构（银监会、保监会或证监会）个案核准。

【例题·多选题】我国目前对于境外投资实行核准制，从监督关节看，境外投资项目的核准包括（　）。（2009年）

A.前期报告制度

B.项目核准制度

C.期中复核制度

D.后续监管制度

[答疑编号410060201]

『正确答案』ABD

『答案解析』考察的知识点是境外投资审核的监管环节。目前针对中国企业的境外投资，分别实行前期报告制度、项目核准制度和后续监管制度，分别涉及发改委、商务部、国家外管局和国资委等主管部门。

（一）境外投资的前期报告制度（P302）

境外竞标或收购项目，应在投标或对外正式开展商务活动前，向国家发改委报送书面信息报告。信息报告的主要内容包括：（1）投资主体基本情况；（2）项目投资背景情况；（3）投资地点、方向、预计投资规模和建设规模；（4）工作时间计划表。国家发改委在收到书面信息报告之日起7个工作日内出具有关确认函件。

（二）境外投资项目的核准制度

1.发改委对境外投资的项目核准（P304）

（1）中方投资额3000万美元及以上的资源开发类项目由国家发改委核准，中方投资额2亿美元及以上的资源开发类项目，由国家发改委审核后报国务院核准。

（2）资源开发类项目以外的项目，中方投资用汇额1000万美元及以上的，由国家发改委核准。中方投资额3000万美元以下的资源开发类项目和申方投资用汇额1000万美元以下的其他项目，由各省、自治区、直辖市及计划单列市和新疆生产建设兵团等省级发展改革部门核准，项目核准权不得下放。

（3）中央管理企业投资的中方投资额3000万美元以下的资源开发类项目和中方投资用汇额1000万美元以下的其他项目，由企业自主决策并在决策后将相关文件报国家发改委备案。国家发改委在收到备案材料后7个工作日内出具备案证明。

（4）赴台湾地区或未建交围家投资的项目，不分限额，均须由国家发改委核准，国家发改委审核前须征求国务院台湾事务办公室的意见。重大投资项目须经国家发改委同国务院台办审核后报国务院核准。

（5）已经核准的项目如出现下列情况之一的，需向国家发改委申请变更：（1）建设规模、主要建设内容及主要产品发生变化；（2）建设地点发生变化；（3）投资方或股权发生变化；（4）中方投资超过原核准的中方投资额20%及以上。

【例题·多选题】经发改委批准的境外投资项目出现（　）时，需向国家发改委申请变更。（2009年）

A.建筑规模、主要建设内容及主要产品发生变化

B.投资方或股权发生变化

C.中方投资超过原核准的中方投资额的10%

D.建设地点发生变化

[答疑编号410060202]

『正确答案』ABD

『答案解析』考察的知识点是境外投资需要向发改委变更申请的事项范围。已经核准的境外投资项目如出现下列情形之一的，需要向发改委申请变更：（1）建设规模、主要建设内容及主要产品发生变化：（2）建设地点发生变化；（3）投资方或中方股权发生变化；（4）中方投资超过原核准的中方投资额20%以上。

2.商务主管部门对境外投资项目的核准

（1）企业开展以下情形境外投资（“部批投资”）应当将规定的申报材料报商务部核准：

①在与我国未建交国家的境外投资；②特定国家或地区的境外投资（具体名单由商务部会同外交部等有关部门确定）；③中方投资额l亿美元及以上的境外投资；④涉及多国（地区）利益的境外投资；⑤设立境外特殊目的公司。

（2）地方企业开展以下情形的境外投资（“省批投资”）应当将规定的申报材料报省级商务主管部门核准：①中方投资额1000万美元及以上、1亿美元以下的境外投资；②能源、矿产类境外投资；③需在国内招商的境外投资。

（3）两个以上企业共同投资设立境外企业，应当由相对最大股东在征求其他投资方书面同意后负责办理核准手续。商务部或相对最大股东所在地省级商务主管部门应将相关核准文件抄送其他投资方所在地省级商务主管部门。

（4）除上述适用简易程序的境外投资外，企业在申请核准时应提交下列申请材料：

①申请书；②企业营业执照复印件；③境外企业章程及相关协议或者合同；④国家有关部门（指国家或地方发改委）的核准或备案文件；⑤并购类境外投资须提交《境外并购事项前期报告表》；⑥主管部门要求的其他文件。

三、境外投资外汇管理制制度

1.外汇局对境内机构境外直接投资及其形成的资产、相关权益实行外汇登记及备案制度。

2.申请汇出的前期费用一般不超过其向境内有关主管部门申请境外投资总额的15%；确因业务需要超过15%，由所在地外汇分局核准。

【例题·单选题】根据我国境外投资外汇管理制度规定，境外投资企业申请汇出的前期费用一般不超过其向有关主管部门申请境外投资总额的（　）。（2009年）

A.10%

B.15%

C.20%

D.25%

[答疑编号410060203]

『正确答案』B

『答案解析』根据国家外汇管理部门的相关规定，境外投资企业申请汇出的前期费用一般不得超过其向境内主管部门申请境外投资总额的15%；确因业务需要超过15%的，由所在地外汇分局核准。

四、境外投资后续监管

1.联合年检

国内企业在境外投资设立企业的，应按规定于每年4月1日至6月15日为其境外企业参加联合年检。

2.综合绩效评价

（1）省级商务部门及中央管理企业负责于每年4月1日至6月30日对所属企业的境外投资，按服务贸易类、制造业类和资源开发类三个类别进行综合绩效评价。

（2）综合绩效评价的结果作为境外企业年检的一项重要内容，凡不参加绩效评价的，均视为年检不通过。

（3）绩效评价的内容分资产运营效益、资产质量、偿债能力、发展能力和社会贡献等五个方面。

五、境外投资的风险保障和优惠措施

1.国家发展和改革委员会、中国出口信用保险公司于2005年1月25日发布了《关于建立境外投资重点项目风险保障机制有关问题的通知》建立境外投资重点项目风险保障机制。根据该通知的规定，境外投资风险保障机制主要支持下列境外投资项目：

（1）能弥补国内资源相对不足的境外资源开发类项目；

（2）能带动国内技术、产品、设备等出口和劳务输出的境外生产型项目和基础设施项目；

（3）能利用国际先进技术、管理经验和专业人才的境外研发中心项目；

（4）能提高企业国际竞争力、加快开拓国际市场的境外企业收购和兼并项目。

2.境内注册的企业法人均可申请中国出口信用保险公司提供服务。中国出口信用保险公司在国家发改委的宏观指导下，根据境内投资主体的不同需求和投资项目的具体特点提供信息咨询服务、项目国别风险评估意见、项目风险控制方案，并提供境外投资保险服务，承保境内投资主体因征收、战争、汇兑限制和政府违约等政治风险遭受的损失。

3.国家开发银行和中国进出口银行对国家的境外投资重点项目给予信贷支持政策。国家财政对境外投资予以专项资金支持政策。

六、境外投资风险防范

海外投资主要风险包括：政治风险、商业风险、文化风险和法律风险。

（一）政治风险及其防范

政治风险包括政策变动风险、歧视性干预风险、恐怖袭击风险、国有化风险和战争动乱风险。政治风险的防范措施有：

1.树立“双赢”、“多赢”的理念。

2.做好投资前的铺垫。

3.掌握跨国投资的策略。

4.遵守东道国的法律和社会规范，积极融入当地社会。

5.与中国信保合作，尽快开发国外投资保险的新品种，不管商业的还是政策性的，对政治风险在全球内进行分保和再保险，进一步分散风险。

6.充分利用外交部为企业海外投资提供服务的重要职能。

7.政府加强对海外投资企业的监管，通过控制、指导、提醒，使企业免遭政治风险。

8.充分利用双边和多边投资争端解决机制，防范国有化和征收风险。

（二）商业风险及其防范

商业风险的主要包括：供应链风险；生产风险；市场风险；研发风险；汇率风险。商业风险的防范措施有：

1.在业务尽职调查过程中，对目标企业的供、产、销各个方面应予以充分的调查，发现其中的不确定性因素。

2.聘用BCG、麦肯锡等专业咨询机构对目标公司的业务及其商业风险进行评估。

3.在估值模型中充分反映目标公司和目标业务的商业风险，在评估目标公司的企业价值相应考虑到这些风险因素。

4.要求目标公司在协议签署之前或交割之前排除重大商业风险因素，或在协议中做出降低这些风险的承诺或赔偿保证。

（三）文化风险及其防范

文化风险的类别包括：沟通风险；管理风险；商务惯例与禁忌风险。文化风险的防范措施有：

1.建立文化沟通机制；

2.制定文化风险管理战略。

（四）法律风险及其防范

法律风险主要包括交易执行过程中的法律风险（交易风险）和交易完成后的法律风险（运营风险）。

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（责任编辑：xy）