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 第三节 法律渊源和法律体系

一、法律渊源

（一）法律渊源的概念

法律的渊源是指法律创制方式和外部表现形式。它包括四层含义：法律规范创制机关的性质及级别；法律规范的外部表现形式；法律规范的效力等级；法律规范的地域效力。

提示：法律的渊源不包括国家机关作出的非规范性法律文件，如判决书、逮捕证、结婚证等。

（二）法律渊源的分类

法学界依据不同标准，对法律渊源有不同的分类，如分为形式渊源和实质渊源、直接渊源和间接渊源、主要渊源和次要渊源、正式渊源和非正式渊源等。我国法学界综合各种不同情况，将法律渊源大致归纳为制定法、判例法、习惯法、政策、学说和法理等几种主要类型。

1、制定法

制定法又称成文法，指由国家机关依照一定程序制定颁布的，通常以条文形式表现出来的规范性文件。制定法在我国是直接的、主要的、正式的法律渊源，其中法典是制定法最具有代表性的一种形式。

2、判例法

判例法是指法院对于诉讼案件所作判决之成例，由于对于法院以后审理类似案件具有普遍约束力，因而便成为法的一种渊源。我国不实行判例法制度，因此法院的判例在我国不属于法律渊源，但是上级法院特别是最高人民法院公布的判例，对于下级法院具有一定的指导作用。

3、习惯法

习惯法是指经有权的国家机关以一定方式认可，赋予其法律规范效力的习惯和惯例。人类社会早期的法的渊源大多表现为习惯法。在我国，习惯必须通过制定法的形式表现出来，才能成为正式的法律渊源。

4、政策

政策通常是指一定政党或其他政治组织为达到一定时期的政治目标，处理国家事务、社会公共事务而提出并贯彻的路线方针、规范和措施的总称。执政党的政策实际上就是国家的政策，也可能成为国家的非正式法律渊源。例如，我国《民法通则》第6条规定："民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。"

5、学说和法理

学说是法学家对法律问题的见解或观点，法理通常指"事物的当然之理"或"法之一般原理"，实际上就是我们所说的法的基本精神。

（三）我国的正式法律渊源04 05

1、宪法；

2、法律，在这里指狭义的法律；

3、行政法规；

4、地方性法规；

5、部门规章；

6、地方政府规章；

7、自治条例和单行条例；

8、特别行政区的法；

9、军事法规和军事规章；

10、国际条约和国际惯例。

例题：国务院根据宪法和法律制定的有关国家行政管理活动的规范性文件称为（ ）。

A.基本法律以外的法律  B.行政法规    C.部门规章     D.行政规章

答案：B

（四）规范性文件的系统化05 08

规范性文件的系统化是指采用一定方式，对已经制定、颁布的法律、行政法规、规章等规范性法律文件进行归类、整理，集中起来做有系统的排列，以便于实施的活动。其方式有三种：

1、法规汇编，又称法律汇编，是指将规范性法律文件依照一定的目的或标准，作出系统排列，汇编成册。其特点：

（1）具有系统性，即根据不同的目的，可以按照时间顺序、部门法分类或法律法规的效力等级等标准，将规范性文件汇编成一定的系统。（2）不改变原有规范性文件的内容，不制定新的法律规范，因此不属于法的创制活动。（3）法规汇编既可以是官方的，也可以是非官方的。0710

2、法典编纂，是指对规定于不同规范性法律文件而同属于某一部门法的现行法律规范进行审查、修改和补充，编制具有特定结构的、统一的部门法典的活动。法典编纂是国家的重要立法活动，只能由国家立法机关进行。

3、法规清理，是指有关国家机关在职权范围内，按照一定的方法，对一定范围内的规范性法律文件进行审查，确定它们是否继续适用或是否需要修改、补充、废止的专门活动。03

提示：在规范性文件的系统化方式中，属于立法活动的有：法典编篡  ；法规清理。

例题1：关于法规汇编的表述，错误的是（    ）。（2007年）

A.法规汇编具有系统性             B.法规汇编不改变原有规范性文件的内容

C.法规汇编可以是官方的，也可以是民间的D.法规汇编可以创造新法

答案：D

例题2：在规范性文件的系统化方式中，属于立法活动的有（ ）。（2005年）

A.法规汇编     B.法律汇编    C.法典编篡     D.法规清理

答案：CD

例题3：我国规范性法律文件的系统化方式包括（    ）。（2008年）

A.法规汇编    B.法律整理        C.法典编纂    D.法规清理

答案：ACD

例题4：法律规范性文件的系统化活动中，既可由立法机关进行，又可由学术研究机构进行的是（ ）。（2010年）

A、法典编纂       B、法规汇编         C、法律清理       D、法规清理

答案：B

（五）法的效力（重点）

1、法律效力的概念和范围

法的效力是指规范性法律文件所具有的普遍约束力和适用范围，指法律在什么地方、什么时间，对什么人有效。

（1）法律的空间效力。

（2）法律对人的效力。

（3）法律的时间效力。出现法的溯及力的情形有以下几种：

①新法取代旧法；②新法将某一类社会关系纳入法律调整；③新旧法并存时。

提示：我国刑法中关于法的溯及力实行的是"从旧兼从轻"原则， 也就是新法在原则上不溯及既往，应当适用旧法，即"从旧"；但是新法不认为是犯罪或处罚较轻的，应当适用新法，即"从轻"。06

例题：我国刑法关于法的溯及力实行的是（   ）。（2006年）

A.从旧原则    B.从轻原则    C.从旧兼从轻原则    D.溯及既往原则

答案：C

2、法律效力的位阶和裁决

（1）法的效力位阶。

即：下位法不得与上位法的规定相抵触；同位法之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。

（2）一般法与特别法、新法与旧法的效力问题06

.   对于由同一机关制定的规范性文件，在适用时应遵循：特别法优于一般法；新法优于旧法原则。

（3）法的效力的裁决（识记）05 06 07 08 10

我国《立法法》还对各种规范性法律文件之间出现不一致，不能确定如何适用时，规定了效力的裁决程序。如第85条规定："法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人在常委会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。"第86条规定："地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：

①同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；

②地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规；认为应当适用部门规章，则应当报请全国人大常委会裁决。

③部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。

例题1：根据我国《立法法》国务院部门规章与某省政府规章对同一事项的规定不一致时，应当由(  )裁决。（2010年）

A、制定规章的国务院部门       B、该省人民代表大会常务委员会

C、全国人民代表大会常务委员会  D、国务院

答案：D

例题2：关于法的效力的说法，错误的是(    )。（2010年）

A、我国的法律法规不具有域外效力

B、无国籍人在我国无须遵守我国法律

C、有些法律从公布之日起开始生效

D、我国《刑法》关于法的溯及力实行的是"从旧兼从重"原则

答案：ABD

例题3：根据授权制定的法规与法律对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由（    ）裁决。（2007年）

A.全国人民代表大会           B.全国人民代表大会常务委员会

C.全国人民代表大会法律委员会 D.国务院

答案：B

二、法律体系

（一）法律体系的概念07

法律体系是指一个国家全部现行法律规范在分类组合为不同的法律部门的基础上构成的有机联系的统一整体。法律体系的概念有以下几层含义：

1、法律体系是一国全部现行国内法构成的整体。法律体系包括的法律是一个国家的国内法，不包括外国法和国际法，是一个国家全部的现行法，只要是现行有效的，都被纳入法律体系中来；

2、法律体系的构成有两个环节，即规范性文件归入法律部门，法律部门再组成法律体系。在这个意义上讲，构成法律体系的基本单位是法律部门；

3、法律体系的形成是立法活动和法学研究的共同产物。

例题：下列关于法律规范体系概念的表述，正确的是（  ）。（2007年）

A.法律体系的形成是立法活动与法学研究的共同产物

B.法律体系中的法律是指现行法

C.构成法律体系的基本单位是法律部门

D.法律体系中包括国际法

答案：ABC

（二）法律部门及其划分

法律部门是指以调整的社会关系领域和调整方法作为主要标准，对现在法进行的一种分类，凡是调整同一领域社会关系并运用相同的调整方法的法律规范就构成一个法律部门。

理解记忆划分法律部门划分的主要标：1、法律调整的对象即：调整的社会关系；2、法律的调整方式或调整手段。05 06 09 10

例题1：法律部门是对现行法进行的一种分类，划分法律部门的标准包括(  )。

A、立法主体    B、立法程序    C、法律的调整对象  D、法律的调整方式

答案：CD

例题2：划分法律部门的首要标准是法律的（  ）（2009年）

A.调整方式        B.调整对象    C.制定先后        D.效力高低

答案：B

例题3：法律部门是对现行法的一种分类，其划分的主要标准包括（  ）。（06年）

A.调整主体   B.调整的社会关系   C.调整方法     D.调整范围

答案：BC

(三)我国的法律体系 04 05

1、宪法部门；2、行政法部门；3、刑法部门;4、民商法部门;5、经济法部门；6、环境与资源保护法部门；7、劳动与社会保障法部门；8、军事法部门；9、程序法部门。

提示：注意区别记忆各法律部门的具体相关法律的内容。

例题：以下选项中，（ ）属于我国法律体系的基本法律部门。（2005）

A.行政法  B.合同法   C.仲裁法    D.民事诉讼法

答案：A

三、法律渊源和法律体系的联系和区别

（一）法律渊源和法律体系的联系

1、二者都是法的一定内容的表现形式。

2、法律体系是形成法律渊源的依据。

3、法律体系需要以法律渊源来表观。

（二）法律体系和法律渊源的主要区别

1、组成的结构单位不同。

2、划分组合的标准不同。

3、影响的因素不同。

4、具体表现形式不同。

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（责任编辑：xy）