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 第五节　第一审普通程序

一、起诉与受理

（一）诉

1.诉与诉的要素

诉是指当事人因民事权益发生争议，向法院提出的保护其合法权益并给予依法裁判的请求。诉的要素，是指构成一个诉所必须具备的基本因素。诉的要素包括诉的主体、诉的标的及诉的理由三个方面。

2.诉的种类

（1）确认之诉

确认之诉是指一方当事人向法院提出的，要求确认双方当事人之间是否存在某种法律关系的请求。其特征为：①当事人向法院请求的目的，是要求确认其与对方当事人之间是否存在或不存在某种法律关系；②法院裁判的结果不需要予以执行；③确认之诉很少单独存在，而是常常与给付之诉同时存在，确认之诉是给付之诉的前提。

（2）给付之诉

给付之诉是指一方当事人请求法院判令对方当事人履行一定义务的请求。其特征为：

①当事人的给付请求权已到期；②当事人的请求具有给付内容；③给付判决具有可执行性。

（3）变更之诉

变更之诉是指一方当事人请求法院对其与另一方当事人之间存在的法律关系予以变更或消灭。其特征为：①变更之诉产生的原因是对是否应当变更法律关系有争议；②变更之诉的目的是想改变当事人之间现存的法律关系；③在变更之诉的判决生效之前，原法律关系继续有效。

【例题·多选题】关于诉的种类的表述，下列哪些选项是正确的？（　）（2008年）

A.甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除合同，属于变更之诉

B.甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至法院要求乙公司继续履行，属于给付之诉

C.甲向法院起诉乙，要求返还借款1000元，乙称自己根本没有向甲借过钱，该诉讼属于确认之诉

D.甲公司起诉乙公司，要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音，属于变更之诉

[答疑编号410070404]

『正确答案』AB

『答案解析』本题中A选项中，甲公司以乙公司违约为由，诉至法院要求解除合同，是请求改变合同法律关系，属于变更之诉，正确；B中甲公司以乙公司的履行不符合约定为由，诉至法院要求乙公司继续履行是给付之诉，正确；C中甲起诉乙要求返还借款，实际上是请求法院判令被告向其履行一定的义务，是给付之诉，C错误；D中也是请求法院判令被告履行特定的给付义务，所以是给付之诉，D错误。

（二）起诉

起诉必须符合的实质要件：

1.原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织；

2.有明确的被告；

3.有具体的诉讼请求和事实、理由；

4.属于人民法院主管和受诉法院管辖。

（三）反诉

1.反诉的概念和特征

反诉是指在已经开始的本诉的民事诉讼程序中，本诉的被告以其为原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。其特点为：

（1）反诉的当事人具有特定性：须由本诉的被告向本诉的原告提出；

（2）反诉的请求具有独立性；

（3）反诉时间的限定性：于本诉受理后，法庭辩论终结前；

（4）反诉的目的具有对抗性。

2.反诉的条件与反诉的程序，反诉具备的条件：

（1）反诉的当事人必须是本诉的当事人；

（2）反诉必须在本诉的程序中提出，如果本诉的诉讼程序已终结，被告就应当另行起诉；

（3）反诉必须向本诉的受诉法院提出；

（4）反诉与本诉必须适用同一诉讼程序；

（5）反诉应当与本诉有牵连。

解释：反诉不同于反驳。反驳是指被告针对原告提出的诉讼请求和理由，从实体上和程序上、从事实上和法律上予以辩驳。反驳的目的虽然也在于使原告的诉讼目的无法实现，但它并非向原告提出独立的诉讼请求。反驳是被告的单纯防御行为，而反诉则是被告通过发动进攻来进行防御。区分反诉还是反驳，关键在于被告是否向原告提出了独立的诉讼请求。

【例题·多选题】2003年8月，设立于同一行政区域内的甲公司向乙公司订购了40台电脑，协议约定乙公司于2004年1月31日之前交货，甲公司于2004年3月15日之前付清货款。乙公司按期向甲公司交付了40台电脑，但甲公司只在2004年3月向乙公司交付了29台电脑款，其余11台电脑款一直未交付。2005年1月，乙公司起诉，要求甲公司支付余款及其利息，法院受理了此案。甲公司认为乙公司的电脑质量不合格，准备提起反诉。关于提起反诉的解答，下列哪些选项是正确的？（　）（2007年）

A.甲公司的反诉在主体、管辖和牵连关系上都是符合反诉条件的

B.该反诉应该在答辩期届满之前提出

C.反诉只能向审理本诉的人民法院提起

D.该反诉已经超过了诉讼时效，法院应依法裁定不予受理

[答疑编号410070405]

『正确答案』AC

『答案解析』所谓的反诉，是指在诉讼进行过程中，本诉的被告以原告为被告，向受理本诉的人民法院提出与本诉具有牵连关系的、目的在于抵消或者吞并本诉原告诉讼请求的独立的反请求，本题中，甲公司认为乙公司的电脑质量不合格而反诉乙公司，主体是符合条件的；而且本题中甲公司的反诉与本诉中乙公司请求支付余款及其利息是有牵连关系的，所以A的说法是正确的。《证据规定》第34条，当事人提出反诉，应当在举证期限届满前提出。注意这里的举证期限不等同于答辩期，因此B的说法是错误的。反诉具备的条件：反诉必须向本诉的受诉法院提出； 所以C是正确的。《民诉意见》第153条规定，当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。本题中，反诉虽然已经超过了诉讼时效，但是法院应该裁定受理，因此D的说法是错误的，本题正确答案是AC。

（四）人民法院对起诉特殊情况的处理:

1.依照《行政诉讼法》的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼。

2.依照法律规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁，不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。

3.依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决。

4.对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉。

5.对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外。

6.依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉期限内起诉的，不予受理。如女方怀孕期间，男方起诉离婚的，法院不予受理。

7.不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内又起诉的，不予受理。但是，如果被告在6个月以内起诉的，人民法院应当受理。因为就原、被告双方而言，其诉权具有平等性。

8.赡养费、扶养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或减少费用的，人民法院应当作为新案处理。

9.当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予以受理。受理后查明无诉讼时效中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。

【例题·单选题】凯胜公司数年怠于催讨欠款，已逾诉讼时效期限。对此，下列说法正确的是（　）。（2007年）

A.凯胜公司因债权超过诉讼时效，丧失了诉权，也就不具备当事人资格

B.超过诉讼时效，人民法院将不予立案，若当事人执意要起诉，人民法院应补裁定不予受理

C.若受理后查明无中止、中断、延长事由，对当事人超过诉讼时效起诉的，人民法院应裁定驳回起诉

D.若受理后查明无中止、中断、延长事由，对当事人超过诉讼时效起诉的，人民法院应判决驳回其诉讼请求

[答疑编号410070406]

『正确答案』D

『答案解析』本题所考查的考点是法院对超过诉讼时效起诉的处理。根据我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第153条规定：当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。正确答案是D。

二、开庭审理

（一）法院调解

1.法院调解必须遵循的原则

（1）自愿原则；（3）事实清楚，是非分明的原则；（2）合法原则。

2.不需要制作调解书的案件

下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：（1）调解和好的离婚案件；（2）调解维持收养关系的案件；（3）能够即时履行的案件；（4）其他不需要制作调解书的案件。

3.法院调解的生效时间

（1）当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。

（2）调解和好的离婚案件、调解维持收养关系的案件、能够即时履行案件，根据《民事诉讼法》第九十条的规定，双方当事人在调解协议上签字后调解生效，人民法院不需要制作调解书。

4.法院调解的法律效力体现

（1）诉讼结束，当事人不得以同一事实和理由再行起诉；（2）该案的诉讼法律关系消灭；（3）对调解书不得上诉；（4）当事人在诉讼中的实体权利义务争议消灭；但是，这里需注意，当事人之间的实体权利义务关系并不能因此而消灭；（5）具有给付内容的调解书具有强制执行效力。

提示：适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。

（二）审理期限

人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起6个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长6个月，还需要延长的，报请上级人民法院批准。

《民事诉讼法》第135条规定的审结期限，是指从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、审理当事人提出的管辖权异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内。从诉讼理论上讲，延期审理期间和诉讼中止期间亦均不应计算在内。

三、审理过程中的特殊情况的处理

（一）撤诉

1.申请撤诉的主体是原告、上诉人及其法定代理人，其他人无权申请撤诉，这里的原告是广义上的原告，包括本诉的原告、反诉的原告、第三人参加之诉的原告。

2.人民法院裁定按撤诉处理的情形有：

（1）原告或者上诉人接到人民法院预交案件受理费的通知后，既不预交费用，也不申请缓交、减交或者免交诉讼费用，以及申请缓交、减交或者免交未获准许后仍不交费的。

（2）原告经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的。

（3）有独立请求权的第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的。有独立请求权的第三人参加诉讼后，如果原告申请撤诉，人民法院在裁定准许原告撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼另行进行。

（4）无行为能力的原告的法定代理人，经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的。

（二）可以做出缺席判决的法定情形是：

1.原告经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭，被告反诉的。

2.被告经传票传唤无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的。

3.无民事行为能力的被告的法定代理人，经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的。

4.无独立请求权的第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的。

5.人民法院裁定不准撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。

6.在借贷纠纷案件中，债权人起诉时，债务人下落不明的，人民法院受理案件后可以公告送达并传唤债务人应诉。公告期限届满，债务人仍然不应诉，借贷关系明确的，经审理后可以做出缺席判决。在审理中债务人出走，下落不明，借贷关系明确的，可以缺席判决。

【例题·多选题】关于对当事人及其法定代理人的缺席判决，下列哪些选项是正确的？（　）（2008年）

A.原告经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，法院可以缺席判决

B.无民事行为能力人离婚案件，当事人的法定代理人应当到庭，法定代理人不能到庭的，法院应当在查清事实的基础上，依法作出缺席判决

C.有独立请求权第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，法院可以缺席判决

D.无独立请求权第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，法院可以缺席判决

[答疑编号410070501]

『正确答案』ABD

『答案解析』有独立请求权的第三人在诉讼中相当于原告，其无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭，应当是按照撤诉处理，C错误。

（三）根据《民事诉讼法》第132条的规定，下列情形可以延期审理：

1.必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的。

2.当事人临时提出回避申请的。

3.需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验或者需要补充调查的。

4.其他需要延期审理的情形，如责令当事人及其诉讼代理人退出法庭等。

（四）诉讼中止的原因

1.一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的。作为一方当事人的自然人死亡，其民事诉讼主体资格自然消灭，但是有关财产的争议没有得到解决，需要等待是否有愿意承担诉讼权利义务的继承人参加诉讼。

2.一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的。

3.作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的。

4.一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的。

5.本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。

例如：当事人提起名誉权诉讼后，以同一事实和理由又要求追究被告刑事责任的，应中止民事诉讼，待刑事案件审结后，根据不同情况分别处理。

（五）诉讼终结的原因

1.原告死亡，没有继承人或继承人放弃继承权的。

2.被告死亡的，没有遗产，也没有应当承担义务的人。

3.离婚案件一方当事人死亡的。

4.追索赡养费、抚养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。

【例题·多选题】根据民事诉讼法的规定，下列情况中需要人民法院诉讼中止的是（　）。（2005年）

A.在开庭审理那一天原告钱某住所地发生地震，使他不能参加诉讼

B.在开庭审理法庭调查阶段，原告史某申请通知新的证人到庭，法院准许的

C.法院审理的原被告的合同纠纷与其他法院正在审理的被告利用合同进行诈骗的刑事案件有关，而该刑事案件还未审结

D.追索赔养费案件中的被告胡某因为生病不能出庭的

[答疑编号410070502]

『正确答案』AC

『答案解析』本题所考查的考点是诉讼中止的原因。根据《民事诉讼法》第l36条规定，有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。本题中AC选项符合该规定，正确答案是AC。

【例题·单选题】法院对于诉讼中有关情况的处理，下列哪一做法是正确的？（　）（2008年）

A.杨某与赵某损害赔偿一案，杨某在去往法院开庭的路上，突遇车祸，被送至医院急救，法院遂决定中止诉讼

B.毛某与安某专利侵权纠纷一案，法庭审理过程中，发现需要重新进行鉴定，法院裁定延期审理

C.甲公司诉乙公司合同纠纷一案，审理过程中，甲公司与其他公司合并，法院裁定诉讼终结

D.丙公司诉丁公司租赁纠纷一案，法院审理中，发现本案必须以另一案的审理结果为依据，而该案又尚未审结，遂裁定诉讼中止

[答疑编号410070503]

『正确答案』D

『答案解析』解析：根据《民诉》第140条，诉讼中止，应该是用"裁定"，而不是"决定"，所以A错误。根据《民诉》第132条，B的确应该延期审理，但是法院应该用"决定"延期审理，而不是"裁定"延期审理，B错误；对于合并问题，《民诉意见》第50条规定，企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人，因此C是错误的；D是正确的，当选。

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（责任编辑：xy）