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合同的保全，准确的说指合同债的保全，即法律为防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利或者请求人民法院撤销债务人与第三人的民事行为的制度。这一制度是在我国1999年实施的《中华人民共和国合同法》中新增加的内容，旨在督促合同义务的履行，保障债权的安全实现。在我国《合同法》实施的过程中，笔者就合同履行保全制度的内涵和历史沿革，功能及其表现形式，行使的效力，和在司法实务中的具体适用问题略表己见，以求对合同保全制度的正确理解适用。

一 合同履行保全制度的基本内涵及历史沿革

合同保全从本质上讲就是一种债的保全，它“系债权人基于债主效力对于债务人以外的第三人所及之一种法律的效力，故称为合同的对外效力”。本来合同以相对性为原则债权人不的支配债务人的人身、行为、财产，更不的支配第三人的人身、行为及财产﹔但现行《合同法》的合同保全制度则使债权人的权利涉及到了第三人的行为及财产，干涉了债务人与第三人的法律行为。众所周知，民法对债权实现的保障制度有两种，一是积极保障，即在债的关系成立时，当事人可以设立各种方式的担保，当债务人不履行债务时，债权人可利用担保措施以使债权得以实现;二是消极保障，即损害赔偿和强制措施，当债务人不履行债务或履行债务不符合约定的，债权人可以诉请法院令其给予损害赔偿和强制执行。但这两种制度均有不足之处，为弥补两种保障制度的不足，《合同法》规定了合同履行的保障制度。此项制度源于罗马法上的撤消之诉，法国民法典继受撤销权之外，又创设了代位权。我国立法中体现了“洋为中用”的借鉴之举。《合同法》明文规定了债权人的代位权和撤消权。为了避免合同法对代位权和撤销权徒有法律体系的道具，最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释(一)以司法解释的形式进一步完善了代位权和撤销权的规定。因此讲，合同履行的保全制度是债权制度中的一个重要内容。我国《合同法》第73条第74条分别确立了由债权人的代位权和债权人的撤销权组成的合同履行的保全制度，使代位权、撤销权成为债权人的-项重要的实体权利，填补了立法上的一项空白。

债权人的代位权起源于罗马法中的代位请求权或称间接诉权。其含义指债权人对于债务人不行使自己权利而将影响债权人权利实现时，债权人得以自己的名义代替债务人行使权利的权利。但是，现代意义上的债权人代位权，是1804年《法国民法典》最先规定的。创制代位权之初衷在于消弥其国家强制执法之不足。该法典第1166条规定：“债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。”这之后，缘于代位权制度所具有的关注债权人与债务人双方利益均衡的公正态度，维护意思自治与诚实信用的精巧用心，以及简练务实的现实效果，使其成为近现代许多国家在民法制度构建时的立法选择。

债权人撤销权亦源于古罗马法上的“废罢诉权”，为罗马大法学家保罗所创制，故也称“保罗诉权”。它是“债权人为维护本身的合法权益得请求法院撤销债务人处分财产的行为”。但在这个时期，撤销权更注重债务人的主观要件。到了十四世纪，意大利各州法律开始承认不以主观要件为必要的撤销权。后来，随着这一制度的进一步发展和完善，许多国家在立法中，都将债权人的撤销权细分为破产法上的撤销权与破产外的撤销权。如法国、德国、日本等国，并逐渐演变成立法上的一个通例。

我国债权保全制度到了近代才见其雏形。清代末年编制的《大清民律草案》，在借鉴日本立法经验基础上，在该草案拟订了有关撤销权和代位权的相关条款。至1929年国民政府正式制订民法典，并在“债编”中专设债的保全共四条相关条款第242条至第245条　，自此，中国历史上首次建立了民法的债的保全制度[ii].新中国成立后，由于民法典的制订迟迟没有出台，包括债的保全制度在内的诸多民法制度都没有建立起来。1986年《民法通则》实施以后，为了适应司法实践的需要，最高人民法院通过司法解释的形式对此作了补充。《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第130条规定：“赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。”这基本上体现了债权人撤销权的基本原理。至于债权人的代位权，有人认为，上述司法解释的第300条规定，即：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”是将债权人的代位权应用于执行程序，符合代位权的基本原理。但也有人认为代位权不同于代位申请执行权。因为该条解释仅仅适用于债权人和债务人之间的诉讼已经终结或者说仲裁裁决已经作出并已进入执行程序的情形，而且一旦第三人对债务提出异议，法院就不得对第三人强制执行。代位权诉讼是不需要这些条件的。对此，笔者赞同后者的意见。

二、合同保全制度的表现形式与适用

(一)债权人代位权。代位权是指债权人享有的对债务人怠于行使对次债务人的财产权利而危及债权时，得以自己的名义代替债务人行使财产权利的权利。我国的代位权是在传统民法理论的基础上，针对改革开放初期经济活动中严重存在的“三角债”以及逃避债务的现象而确立的保全制度。具有防止债务人的财产消极、积极的不当减少和缓解、减少经济活动中“要债难”的现象提供法律依据的功能。以充分保障债权人合法权利的实现。

如，1999年4月某建筑公司承建镇政府办公楼时，拖欠王某建筑材料款47万元一直没有归还，而镇政府亦拖欠建筑公司工程款60万元。王某便找到镇政府说明建筑公司欠自己的材料款，要求镇政府向自己履行建筑公司拖欠的47万元材料款。镇政府称没有欠王某的材料款，只能向建筑公司支付工程款，不能向王某支付材料款。无奈之下，王某以自己的名义向法院提起诉讼，对镇政府主张建筑公司拖欠的47万元材料款。

本案中王某对债务人建筑公司享有债权，而债务人建筑公司没有积极行使其对镇政府享有的债权，致使王某的债权无法实现。在现实生活中类似三角债的债权债务关系普遍存在，作为债权人可以充分利用代位权制度来保护自己的合法权利。其不同于代理权，不同于优先受偿权也不同于民事诉讼法上的代位申请执行权;而是因债务人怠于行使自己的到期债权，对债权人的债权造成危害而引发的。因此，在代位权行使过程中以及代位权行使的效力都应结合立法的精神和目的来加以理解和使用。

1代位权的成立条件

(1)债权人对债务人享有合法的债权。这是行使代位权的前提条件，如果债权人对债务人不享有合法的债权，债权债务关系不成立、或者被宣告无效、被撤消、已过诉讼时效等，代位权则无从谈起。同样，债务人对第三人(即次债务人)的债权也必须是合法的债权。

(2)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成危害。这是构成代位权的实质要件，所谓“怠于行使”是指债务人不履行其对债权人的到期债权，又不以诉讼或者仲裁方式向其债务人主张其享有的金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。若债务人客观上不能行使，则债权人也不得代位行使。例如，债务人已受破产宣告，其对次债务人的权利有清算人行使，债权人不得代位行使。

(3)债务人已陷于迟延。包括两个方面，一是债权人对主债务人的债权已到履行期，二是债务人对次债务人的债权也已到期，这两个债权中任何一个未界履行期，代位权都不的行使。(4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人自身的债权，是指基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系、劳动关系等产生的给付请求权、劳动报酬的退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿请求权等。这些权利是与债务人的人身权相关的权利，不是代位权行使的对象。

2代位权的行使我国代位权的行使方式是债权人以自己的名义并以诉讼方式为之。因此，代位权的行使集中表现在代位权诉讼上。

(1)代位权诉讼的当事人为债权人(诉讼中的原告)次债务人(诉讼中的被告)债务人(诉讼中的第三人)

(2)代位权诉讼的管辖，由被告(即次债务人)住所地法院管辖。

(3)代位权请求的范围，以保全债权人的债权为限，诉讼的标的仅以金钱为限。

3代位权行使的效力

⑴对债务人的效力。表现为行使代位权的必要费用由债务人承担;债权人行使代位权时，债务人与次债务人的诉讼中止;无论债务人是否参与诉讼，债权人代位权胜诉后，次债务人向债权人履行清偿义务后，债务人与次债务人与代位

（责任编辑：中大编辑）

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