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 4．证监会 《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》

2001年8月16日，证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称“独立董事意见”或“意见”）。该意见只对境内上市公司有效，其效力并不及于境外上市公司。它包含了目前为止证监会（其实，可以说任何政府部门），为通过建立独立董事制度来规范公司的内控机制，所采取的最全面的措施。

在分析“独立董事意见”时，将其同2001年5月证监会发布的该意见的“征求意见稿”作一比较，无疑将受益良多。

4.1 独立董事的基本要求

“独立董事意见”第1条第3款规定了基本规则，各境内上市公司应当按照本指导意见的要求修改公司章程，聘任适当人员担任独立董事，其中至少包括一名会计专业人士。在2002年6月30日以前，董事会成员中应当至少包括2名独立董事；在2003年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。

然而，不管是从公司还是从证监会的角度出发，这一时间表似乎都不太现实。到目前为止，在1100多家上市公司中，只有一小部分——可能是40家，也可能是204家——拥有符合独立董事条件的董事。上海证券交易所的一项调查表明，在接受调查的董事中，只有0.3%的人能够被归入“独立董事”之列（3% 看起来更加可信，也更与其他数据相符）。另有观点认为，全国只有314位独立董事。在限定的时间里，上市公司能否找到适格的人士来担任独立董事，尚未可知。而对于证监会，要在接到公司报送拟聘请独立董事的名册后的15个工作日内，审查并批准独立董事的提名，其压力之大，更是不难想见。

4.2 独立董事代表谁的利益？

独立董事对公司和全体股东负有诚信和勤勉义务，但“独立董事意见”同时规定，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。由此可以看出，“意见”似乎将独立董事视为股东利益的保护神（使其免受大股东和管理层侵害），而不是宽泛的“社会利益”的维护者。

4.3 独立董事的任职资格

与美国各州公司法和司法实践不同的是，“独立董事意见”对“独立性”做出了一体规定，而不是采取“个案审查”的办法（transaction-by –transaction approach）。

“意见”从积极和消极两方面，对独立董事的任职资格做出了规定。在积极资格方面，它规定，独立董事必须：（1）根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格； （2）具有本《指导意见》所要求的独立性；（3）具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；（4）具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验； （5）公司章程规定的其他条件。在随后发布的新闻稿中， 设为首页 证监会声明，独立董事必须接受由证监会和清华大学联合组织的培训，才能上任

在消极资格方面，根据“意见”，下列人中不得担任独立董事：（1）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系人； （2）直接或间接持有上市公司至少1％已发行股份或者是上市公司前十名股东及其直系亲属；（3）在直接或间接持有上市公司至少5％已发行股份股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；（4）最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员； （5）为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；（6）公司章程规定的其他人员；（7）中国证监会认定的其他人员。

虽然“意见”禁止独立董事与公司的关联人存在利益关系，但对“关联人”却未作界定。类似的表述早在1997年发布的《上市公司章程指引》时就出现过，但也没有对“关联人”做出界定。“关联人”是否仅指公司的关联企业？还是包括了任何与公司有联系的自然人？如果是后者，那么该定义无疑将过于宽泛，纳入了许多本不该被纳入的人员。

“独立董事意见”征求意见稿原来规定，独立董事至少每年为公司工作15天，但正式发布的“意见”将其改为独立董事“原则上”最多在5家上市公司兼任独立董事.前者的规定，在实践中缺少可操作性，而后者的规定，则似乎没有针对性，因为它没有规定独立董事应当如何安排自己的时间。

论述至此，考察一番美国法律的相关规定，无疑是有益的。在美国，除个别情况以外，规定公司内部组织的法律主要是在州层面的，而各州的公司法一般既不界定又不要求独立董事。然而，各州的公司法关注的焦点集中于利益冲突的交易——例如，公司与董事、经理之间的交易，或者公司与另一个公司之间的交易，而前一公司的管理人员与后一公司存在利益关系，或者管理人员利用了可能属于公司的商业机会等——公司法律规定，这些行为的后果，取决于有利益冲突的人是否回避了公司对该项交易的决策过程。

要了解各州公司法的规定，我们必须首先了解普通法的原则。对于利益冲突的交易，如果没有具体的法律予以规范，普通法的原则将得到适用。在19世纪末期，在许多州，普通法的原则几乎是铁板一块：许多利益冲突的交易，只要任何股东提出反对，就要撤销。而在这方面，州的制定法往往规定，满足了一定条件，利益冲突的交易就是有效的，这样就取代了普通法原则的适用。这些条件通常与披露利益冲突的交易、以及得到无利益关系主体（不管是股东还是董事）的批准有关。但是，值得一提的是，如果这些条件无法满足，利益冲突的交易也并不因此而无效。它只是意味着，如果股东提起诉讼，法官将按照普通法的原则做出裁判。但普通法的原则的内容就是法院自己决定的（the common law rule is whatever the court says it is），并且21世纪的美国法官，会不会象19世纪的法官一样，对利益冲突的交易如此反感？这样，现代的公司法就为利益冲突的交易，提供了“安全港”（safe harbor）。但我们不能认为，在“安全港”之外的交易，就一定为法律所禁止。

美国特拉华州公司法第144条规定，董事、经理的“脚踩两只船”的交易行为，只要满足下列条件，就不能因为存在利益冲突的可能而归于无效：（1）董事会已知相关情况，而且大多数无利害关系的董事已批准此项交易；或者（譬如，整个董事会都涉及利益冲突）（2）股东已知相关情况，并且批准了此项交易；或者（由于某种原因，以下两种情形都没有发生）（3）达成这项交易时，交易的条件对公司是公平的。

应当注意的是，前两项“安全港”规则只是程序性的，第三项则是完全的实体性规范，并且事实上几乎完全抛却了普通法规则。即使没有经过上述披露或回避，利益关系之董事也可以坐等相关情形披露后，再以该项交易公平为由，为自己辩护。使有利益关系的董事承担对交易的公平性的举证责任，是否足以防止不当的“自我交易”，取决于股东能否起诉，法院能否作出正确的判决。

美国《修正模范商业公司法》也专设一章，对董事的利益冲突交易做出规范。在详细界定了“利益冲突的交易”后，《修正模范商业公司法》规定，只要满足以下条件之一，股东就不得以自己或公司名义，以存在利益冲突为由，要求赔偿损失、禁止该项行为、或者寻求其他救济：（1）在进行充分的信息披露之后，多数无利益关系的董事予以批准；（2）在进行充分的信息披露之后，持有多数股份的、无利益关系的股东予以批准；（3）在该项交易达成之时，该项交易对公司是公平的。尽管真正的条款远比上述归纳的情形复杂，但我们仍然可以看出，《修正模范商业公司法》与特拉华州公司法在对待利益冲突交易的问题上，几乎如出一辙。区别仅在于，后者没有规定只有无利益关系的股东才有权批准。但这一点，其实也已通过案例法的形式，体现在特拉华州的公司法中。

总之，美国《修正模范商业公司法》和特拉华州公司法，都涉及了“独立性”的概念，但它只就特定的利益冲突交易中的“独立性”而言——与那种抽象的“独立性”迥然有别。它们总体上都着眼于通过信息披露、置身交易之外的董事的批准，来规范利益冲突的交易。但它们并不要求这些董事总是由一群相同的人担任，也不要求建立抽象的独立董事制度。相反，它们采取了“个案审查”的方式（transaction-by-transaction approach），在每一案件中，法官总要探寻，在受到质疑的交易中，是否已经获得了无利害关系的董事的批准。显然，直接面对问题并予以解决，这是它的优势所在。而且必须承认，一体规定独立董事制度（通过切断所选任人员与管理层的联系的方式来界定），同样不可避免地在一些特定的交易中，独立董事也会产生利益冲突。所以，最好的方法，还是在等问题产生时再逐个一一审查，并做出裁断。

当然，裁定“自我交易”，也并不是建立独立董事制度的唯一原因。这项制度存在的合理性，最主要的看法是，在代表股东利益方面，独立董事在总体上比管理层更少涉入利益冲突，因为他们处境相对超脱，与雇员董事相比，对职位的去留也并不特别在乎。雇员董事，就其实际情况而言，或者是CEO，或者是受CEO领导的人，这毫无疑问会引起股东的关注。但美国的公司法通常将这些情况交给公司自行决定，只要公司对其独立董事的情况（有或者没有，有多个或只有少数几个）进行披露，投资者就可自行决定是否进行投资。

尽管美国各州的公司法通常援用特定交易中的“无利害关系”（disinterest）这一概念，而对抽象的“独立性”避而不谈，但我们还应当看到，州法并不是公司行为的唯一准则。纽约证券交易所和纳斯达克股票交易市场，对上市公司的要求中就有关于独立董事的规定，而它恰恰依赖于抽象定义。

例如纽约证券交易所规定，上市公司董事会须下设审计委员会，并至少要有三名独立董事，独立董事须“不存在任何影响其独立于公司和管理层的关系。”加入收藏然而，除此之外，它并未就其他情形做出相应的规定。

类似地，纳斯达克市场规则规定，上全国市场（National Market）的公司必须设立审计委员会，至少包括三名成员，并且全部都是独立董事。一些地方性的小公司可以设立审计委员会，多数成员由独立董事组成。但纳斯达克市场对“独立性”的界定则相对复杂，无须在此详为罗列，只略述如下：独立董事不能是该公司或其子公司的任职人员，也不能拥有任何（在公司的董事会看来）足以影响其做出独立判断、履行董事职责的关系。

4.4 特殊的权力

《独立董事意见》一方面规定，在审计、提名、薪酬三个委员会的成员中，至少应包括一半的独立董事，似乎想藉此赋予其特殊的权力。但另一方面，却并未规定公司中必须设立这些委员会，这样，公司仍可通过由董事会总体决策的方式，达到由内部董事控制公司运营的目的。

另外，根据《独立董事意见》，上市公司还应当赋予独立董事以下特别职权：（1）重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5％的关联交易）应由独立董事认可；（2）向董事会提议聘用或解聘会计师事务所； （3）向董事会提议召开临时股东大会；（4）提议召开董事会；（5）独立聘请外部审计机构和咨询机构；（6）在股东大会召开前公开向股东征集投票权。

以上一些权利非常的模棱两可。例如，独立董事似乎没有权力去召集（call）股东会或董事会；他们只有权力向董事会提议（recommend）召开前述会议。

以上权利并不能由独立董事单独行使，而必须在得到多数独立董事同意后才能行使。从《独立董事意见》（征求意见稿）来看，更有趣的规定是，它一方面要求独立董事一致同意，另一方面，却不要求公司与关联人的交易，须得到独立董事的批准，只规定独立董事应对此发表意见，公司应予以披露。

4.5 选任程序

在涉及独立董事的选任时，《独立董事意见》暴露了一些缺点。正如前文所述，建立独立董事制度的最根本动力，在于保护小股东免受大股东和管理层的剥削。然而，由于董事由股东选任，控股股东自然就控制了董事的选任程序。当公司管理层或者控股股东，希望通过引入独立董事，来向投资者彰显其自身的公正和清廉，从而降低筹资成本；抑或是需要独立董事来批准利益冲突的交易，从而避免被诉的麻烦。从逻辑上而言，由管理层或者控股股东，以提名其他董事的相同方式，来提名独立董事，并无问题。但是如果是从保护小股东的利益出发，立法者与监督机关就面临一个两难选择：如果任一股东都有权提名独立董事候选人，那么过多的候选人，将使控股股东有可能通过分散小股东投票权的方式，获得不当的权力；如果规定只有大股东才能提名候选人，那就不太可能选出代表小股东利益的独立董事。

在《独立董事意见》（征求意见稿）中，证监会采纳了第二种做法，规定持有至少5%股份的个人或团体，可以提名独立董事候选人。在该草案经修正成文时，这一门槛被调低到1%.

然而，在《独立董事意见》或者甚至在公司法中，并未明确如何从候选人中选任独立董事。根据公司法，可以推定董事是由股东大会以多数决的方式产生。但这项规则如何运用于独立董事，却远不够明确。

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