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 第四节 担保物权

一、抵押 ★★★★★★

抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押中提供财产担保的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物

抵押权作为担保物权的一种，具有以下特征：

（1）抵押权具有从属性。这是担保的共性，抵押权以主债成立为前提，随主债的转移而转移，并随主债的消灭而消灭。

（2）抵押权具有不可分性

①主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。②担保物一部分灭失，残存部分仍担保债权全部。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物使抵押权。③主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。

抵押权具有物上代位性。担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

由于抵押权的设定不需要转移占有，因此，抵押权的设定不能采用占有转移的公示方法，而必须采用登记或其他方法进行公示

订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权直接归债权人所有；但该条款的无效不影响抵押合同其他条款的效力。

“按份共有人”以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效；②“共同共有人”以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效；但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意 。

可以作为抵押物的财产 不得用于抵押的财产

（1）建筑物和其他土地附着物；

（2）建设用地使用权；

（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（4）生产设备、原材料、半成品、产品；

（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（6）交通运输工具；

（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

注意：抵押人可以将上述所列的可以抵押的财产一并抵押

（1）土地所有权；

（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；

（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（5）依法被查封、扣押、监管的财产；

（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

土地的抵押：

（1）“房随地走、地随房走”

以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

（2）只能“地随房走”、不能“房随地走”

乡镇、村企业的建设用地使用权不得“单独”抵押；以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

在实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。

（3）以城市房地产设定抵押的，土地上新增的房屋不属于抵押物。

（4）当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效（耕地不能抵押）。

（5）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，可以抵押。

抵押登记

应当办理抵押登记 （未经登记，不发生法律效力）

以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权以及以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，或者以正在建造的建筑物抵押的 抵押权自登记时设立

可以办理抵押登记（也可以不办理抵押登记） 以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具或者以正在建造的船舶、航空器抵押的 抵押权自抵押合同生效时设立 未经登记，不得对抗善意第三人

抵押权的效力

对于抵押人 （1）抵押设定以后，除法律和合同另有约定以外，抵押人有权继续占有抵押物，并有权取得抵押物的孳息。

（2）抵押设定以后，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。

（3）抵押人可以就同一抵押物设定多个抵押权，但不得超出余额部分。

（4）抵押权设定以后，抵押人有权将抵押物出租。如果抵押权设定在先，出租在后，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。如果出租在先，抵押在后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。

（5）妥善保管抵押物。抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。

对于抵押权人 ①如果抵押物受到抵押人或第三人的侵害，抵押权人有权要求停止侵害、恢复原状、赔偿损失。

②抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

③在债务人不履行债务时，抵押权人有权以抵押财产折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先于普通债权人受偿 ，不足清偿的部分由债务人按普通债权清偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内请求人民法院撤销该协议。

抵押权的实现

担保物权（抵押、质押、留置）的担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定 。

抵押物拍卖价款的清偿顺序：①实现抵押权的费用；②主债权的利息；③主债权。

抵押权重合时清偿顺序：

多个抵押权并存 （1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。

（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿。

（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

（4）顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。

（5）顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。

抵押权与其他物权并存 （1）同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。

（2）同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。

（3）同一财产有抵押权与建设工程承包人的优先受偿权并存时，该优先受偿权优先于抵押权。

同一债权有多个抵押权 抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。

债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权的设定不以债权的已经存在为前提，而是对将来发生的债作担保。抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。

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