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 第二节  保    证

一、保证的概念、特征和分类

1、保证的概念和特征

保证，是指保证人与债权人约定，当债务人不（或不能）履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

保证的特征是：（1）保证具有从属性；（2）保证具有相对独立性；（3）保证具有无偿性；（4）保证具有单务性；（5）保证具有补充性。

【真题试题】（2007年单项选择第23题）下列关于保证的表述错误的是（　）。

A.保证具有从属性

B.保证具有相对独立性

C.保证具有无偿性

D.保证具有双务性

【真题解析】本题考查《担保法》保证的性质。保证作为债的担保方式之一，具有从属性和独立性、无偿性和单务性，以及补充性的特点。正确答案为D.

【真题试题】（2008年多项选择第58题）根据《担保法》的规定，下列关于保证的表述中正确的有（　）。

A.只有在一般保证中，保证人才有先诉抗辩权

B.共同保证均为连带责任保证

C.如果双方当事人没有约定保证为一般保证还是连带责任保证，则视为连带责任保证

D.保证合同中没有约定保证担保范围的。按照交易习惯确定

【真题解析】

本题考点是保证。根据《中华人民共和国担保法》第17条第2款："一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；……（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。"第18条第2款："连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。"所以A正确。《担保法》第12条规定："同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。"所以B不正确。《担保法》第19条规定："当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。"因此C正确。《担保法》第21条规定："保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。"因此选项D错误。所以说正确答案是AC.

2、保证的分类

分类	分类标准
定额保证和不定额保证	保证人对主债务担保的范围	保证人只在其约定的保证范围内承担保证责任的，为定额保证；保证人对债务人的全部债务承担保证责任的，为不定额保证。
定期保证和不定期保证	保证有无约定保证期限	订有保证期间的保证，为定期保证；没有订保证期间的保证，为不定期保证。
一人保证和共同保证	同一债务的保证人的人数	同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
一次保证和连续保证	被保证的主债权为单个主合同还是一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同	保证人仅对单个主合同予以担保的，为一次保证；保证人和债权人协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某商品交易合同订立一个保证合同的，为连续保证，又称最高额保证。
一般保证和连带责任保证	保证人承担责任的方式	当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证；当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

二、保证合同和保证方式

1、保证合同

（1）保证人：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。根据《担保法》及《担保法解释》规定不具有保证人资格的有以下几种情况：

①国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

②学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

③企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。但是，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

例题：根据担保法律制度的规定，下列各项中，可以为合同债务人的债务履行作保证人的是（　）。

A、学校B、医院C、企业D、残疾人联合会   答案：C

解析：本题考核保证人资格的认定。具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

【真题试题】（2007年单项选择第24题）根据《担保法》及相关司法解释的规定，下列组织能够作为保证人的是（　）。

A.某有限责任公司B.某医院C.某幼儿园D.某大学

【真题解析】本题考查《担保法》中保证人的范围。《担保法》第9条规定：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。因此选项BCD错误。第7条规定：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。正确答案是A.

（2）保证合同的性质是单务合同；无偿合同；诺成合同；从属合同。

（3）保证合同的形式和内容

2、保证方式

（1）一般保证

当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证体现了保证的补充性，保证人享有先诉抗辩权。在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。

但有下列情况之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，包括债务人下落不明、移居国外，且无财产可供执行；②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

（2）连带责任保证

当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。保证人与主债务人并无顺序和主次之分，债务人在主合同规定债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定份额的，应当认定为连带共同保证。连带保证人的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担；没有约定的，平均分担。

【真题试题】（2006年单项选择第20题）当事人对保证方式没有约定的，以下关于当事人责任的表述中正确的是（　）。

A.保证未成立，当事人不承担保证责任

B.保证未成立，当事人应重新约定保证方式

C.保证成立，当事人承担连带保证责任。

D.保证成立，当事人承担一般保证责任

【真题解析】本题的考点是保证的方式及含义。《担保法》第19条规定："当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。"《担保法》规定的保证的方式有：一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本题的正确答案是C.

【真题试题】（2007年多项选择第58题）一般保证中的保证人不得行使先诉抗辩权的情形有（　）。

A.债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难

B.债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅

C.人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序

D.保证人以书面形式放弃先诉抗辩权

【真题解析】本题考查一般保证中先诉抗辩权的行使条件。根据《担保法》第17条规定，"当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。"正确答案是ACD.

三、保证的效力

1、保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。

2、债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

【真题试题】（2007年多项选择第57题）

2.乙向甲借入9万元，丙、丁、戊三人作为共同保证人为乙提供担保，但未约定各承担的保证份额。借款期届满后，乙无力偿还债务，丙代为偿还了全部债务。因此，丙（ ）。

A.有权请求乙偿还9万元

B.有权请求丁、戊各偿还3万元

C.有权请求丁、戊各偿还4.5万元

D.无权向丁、戊主张权利

【真题解析】

本题考查共同保证的法律效果。根据《担保法》第12条规定，"同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。"《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第20条规定，"连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。"故本题正确答案为AB.

四、保证责任

1、保证责任的内容

【真题试题】（2008年单项选择第24题）

1.甲与乙签订买卖汽车的合同，甲为保证自己的货款实现，要求乙提供担保。乙对朋友丙说："也就是走个形式，请你帮忙，我知道你根本也没有偿还能力，你只要替我向甲保证就可以了，剩余的事情由我来办。"后因乙不能偿还货款，甲便请求丙承担保证责任，丙以自己没有代为清偿的能力为由，主张保证无效。下列表述中正确的是（ ）。

A.丙的请求合法，应当支持

B.丙的请求不能得到法律支持，应承担保证责任

C.丙是受乙欺诈而作出的保证，可以请求撤销

D.甲与丙之间的保证应当无效，因丙无任何利益

【真题解析】

本题考点为保证责任及其免除。我国《担保法》第6条规定："本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。"第30条规定："有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。"《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第14条规定："不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。"本题中丙并不具有不承担责任的情形。因此，本题正确答案是B.

2、保证责任的范围

当事人有约定的，按照约定。没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。主债务变更对保证责任的影响：

（1）债权人许可债务人转让部分债务,未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任，但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

（2）保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

（3）债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

（4）债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

3、保证责任的期限

保证责任的期限，即保证期间，是指保证人承担保证责任的期限，超过此期限保证人不再承担保证责任。

（1）通常情况下的保证期间可以在合同中约定，双方当事人未约定的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

（2）几种特殊情况下的保证期间及其起算

①保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

②保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

③主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

④最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。

（3）与保证责任有关的诉讼时效

①一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

②保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。

③一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

④保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日开始计算。

【真题试题】（2008年单项选择第25题）甲向乙借款，丙为此提供连带保证担保。按照借款合同约定，甲的还款日期为2003年10月1日。但直到2006年5月1日，乙从来没有向甲或者丙提出过任何还款请求。时至2006年5月2日，乙请求甲还款。甲说："我虽然也知道已经超过了2年的诉讼时效期限，但我还是愿意偿还借款。可是我现在没有钱，你可以请求丙承担保证责任。"乙便请求丙承担保证责任。那么，下列表述中正确的是（ ）。

A.丙应当无条件承担保证责任，因为甲已经表示愿意继续承担债务

B.丙应当承担保证责任，因为其承担的是连带保证责任

C.丙不承担保证责任，但应承担赔偿责任

D.丙可以主张已过诉讼时效的抗辩，该抗辩不因甲的放弃而受影响

【真题解析】

本题的考点是保证期间以及保证债务的诉讼时效。我国《担保法》第26条规定："连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。"因此本题中，乙作为甲的连带保证人，在未约定保证期间的情形下，其保证期间是6个月，从题中可以算出，保证期间截至2004年5月1日。从此日起，保证责任免除。而根据《民法通则》第135条的关于债的诉讼时效的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为二年，法律另有规定的除外。本题中，保证之债作为一种债的表现形式，其诉讼时效应从2004年5月1日起算，至2006年5月1日起截至。诉讼时效终止，丙的保证之债不再具有强制执行力而变为自然之债，而不再受甲的影响。因此，综上所述，本题正确答案为D.

【真题试题】（2007年单项选择第26题）下列与保证责任有关的诉讼时效的表述错误的是（ ）。

A.一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断

B.一般保证中，主债务诉讼时效中止，保证债务诉讼时效中止

C.连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断

D.连带责任保证中，主债务诉讼时效中止，保证债务诉讼时效中止

【真题解析】本题考查《担保法》中保证责任关于诉讼时效的规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第36条规定：一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。选项ABD的说法是正确的。正确答案是C.

4、保证责任的消灭

【真题试题】（2007年单项选择第25题）张某向王某借款1万元，并由李某提供了保证。后张某经王某同意，将该债务中的6000元转让给宋某，但未征得李某的书面同意，只是事后通知了李某。下列关于保证责任的表述正确的是（ ）。

A.因债务转让未征得李某的书面同意，李某对1万元债务不再承担担保责任

B.因债务转让事后通知了李某，李某对1万元债务仍应承担担保责任

C.李某对已经转让的6000元债务不再承担保证责任，但对未转让的4000元应承担保证责任

D.李某对已经转让的6000元债务仍应承担保证责任，但对未转让的4000元不再承担保证责任

【真题解析】本题考查《担保法》中保证制度。第23条规定：保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。第24条规定：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。本题中，因债务转让6000元未征得李某的书面同意，李某对这一部分债务不再承担保证责任，但对未转让的债务，还要承担保证责任。正确答案是C.

【真题试题】（2005年单项选择第23题）在保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当（ ）。

A.事先通知保证人

B.事后通知保证人

C.取得保证人口头同意

D.取得保证人书面同意

【赛题解析】

本题考查保证期间债权人转让债务的法定程序。根据《担保法》第23条，"保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。"本题正确答案是D.

5、几种特殊情况下的保证责任

（1）保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。

（2）连续保证未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到达债权人之前所发生的债权，承担保证责任。

（3）同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。此种情形下，承担了担保责任的保证人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。（与物权法的规定相联系）

同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力等原因灭失而没有担保物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任；债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的加值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除责任。

例题：甲公司向乙银行申请贷款200万元，丙公司作为保证人与乙银行签订了保证合同，同时丁公司以其价值250万元的办公楼作为抵押物与乙银行签订了抵押合同，并依法办理了抵押登记。假设到期甲公司不能还本付息，则乙银行可以（ ）。

A、要求丙公司承担保证责任

B、要求对丁公司抵押的办公楼行使抵押权

C、只能要求丙公司承担保证责任

D、只能对丁公司抵押的办公楼行使抵押权

答案：AB

解析：本题考核物的担保和保证并存时担保人的责任承担。同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。

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（责任编辑：xy）